1. TSU.TW
  2. 禁戒毒品
  3. 中国禁毒三十年
  4. 禁毒刑事立法的沿革

1990年《人大关于禁毒的决定》出台的迫切性、特点及不足

1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》。20世纪80年代中后期,我国毒品犯罪不断扩张、深入,也带来了立法者未曾预料到的新问题和新现象,这就凸显了当时禁毒刑事立法的不足,兼之严峻的禁毒形势迫切需要刑法的全面介入。在此情况下,一方面立足于更加全面、综合运用刑罚手段打击毒品犯罪的要求,另一方面也出于积极履行我国于1989年批准的1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的考虑,1990年12月28日,第七届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》(以下简称《决定》),以特别刑法的立法形式对于毒品犯罪的定罪量刑作出了比较详细、全面的规定。如有学者所指出的:“该决定吸收了国内外有关禁毒立法中的合理做法,从满足我国打击毒品犯罪的实际需要出发,系统、全面地规定了毒品犯罪的种类及其处罚标准,是新中国第一部详细规定毒品犯罪及其刑罚的单行刑事法律,为司法实践坚决惩治毒品犯罪提供了切实的法律保障。”[11]

《决定》出台的迫切性

1979年刑法已不能适应打击毒品犯罪的现实需要

尽管1979年刑法关于毒品犯罪的规定经过三次不同角度的修补,在法定刑设置、行为方式明确等方面有一定的进步,但是与全面、严厉打击毒品犯罪的迫切需要相比,仍然存在诸多不足之处,折射到刑法的解释和司法适用上主要有以下问题:毒品犯罪的原有刑事立法中量刑幅度过于宽泛,且没有具体的量化标准,在实践中很难操作和把握,容易出现定罪与量刑的宽严不等;对于多次走私、贩卖、运输、制造毒品的,没有法律依据累计计算,如果仅以每次查获的数量,可能数量较小,达不到判刑的实际标准;对于没有证据证明查获的毒品属于走私、贩卖、制造、运输的,即使查获毒品数量很大,也无法定罪量刑;对于走私用于制造毒品的特殊化学制剂和药品,如醋酸酐、乙醚、三氯甲烷等制造海洛因不可或缺的制剂,因为没有禁止性的刑法规范,查获后无法定罪;对于非法种植罂粟等毒品原植物的行为也无法定罪处罚,因为原有刑事立法没有规定,只是在原《治安管理处罚条例》中规定:“违反政府规定种植罂粟等毒品原植物的,给予治安管理处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是并没有刑法规范适用于非法种植毒品原植物的行为,实际上只能对其进行行政处罚;对于从境外向我国贩运毒品的,对于境外的毒品犯罪分子没有明确的管辖规定。[12]

上述问题集中体现了我国20世纪90年代以前的禁毒刑事立法对于毒品犯罪认识的局限性,把打击重点限定为毒品的典型供应行为,未能掌握毒品从制造到最终吸食整个过程的传播机制,也未能形成综合、全过程控制的毒品犯罪刑事规制理念。因此,“对于违反毒品管制方面的犯罪(非法持有毒品、种植毒品)、滥用毒品方面的犯罪(引诱、教唆、强迫、欺骗他人吸食毒品等)以及帮助毒品犯罪分子逃避打击方面的犯罪(包庇毒犯、窝藏毒品)仍然难以适用或无法适用”。[13]

配套、落实《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的需要

1989年9月4日,第七届全国人民代表大会常务委员会批准1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》,该公约要求各缔约国在毒品犯罪的范围、管辖、没收、引渡、相互法律协助等方面依据公约的内容完善国内刑事立法或进行积极实施。而该公约中规定的很多内容在我国国内法中并没有体现,这就需要我国加快立法进度,依据公约要求完善毒品犯罪相关立法。因此,我国在批准1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》一年多之后,即按照该公约的精神和主要内容,并结合我国禁毒的现实情况,颁布了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》。所以,从某种意义上说,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》也催生和加快了《决定》的制定和颁布,并为《决定》提供了比较翔实的立法范围和依据。

《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》(以下简称《公约》)关于禁毒刑事立法的主要内容包括两个方面:

一、实体性规范

《公约》从毒品的生产到最终消费过程的运行规律和运行特点出发,对于这个过程中的相关行为方式以及有助于上述行为完成的行为,均要求各缔约国作为犯罪进行规制,并非常详细地列举了毒品犯罪的各种行为方式。《公约》规定的毒品犯罪主要行为方式包括:其一,加工、流通型毒品犯罪,如生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进出口任何麻醉药品和精神药品的行为。其二,组织、帮助、使用型毒品犯罪,如非法制造、运输、贩卖易制毒物品、非法持有毒品、吸食毒品、非法持有易制毒物品和设备、隐瞒、掩饰、窝藏、非法获取、占有、使用毒品犯罪所得的行为等。此外,《公约》还特别规定了对于毒品犯罪的建议制裁措施,即以自由刑、罚金、没收为主,辅之以治疗、教育、善后护理、康复等矫治措施。

值得一提的是,《公约》具体列明了毒品犯罪的八种严重情形,要求缔约国对具有这八种严重情形的毒品犯罪进行严惩,并严格控制提前释放或假释的适用。这八种情形为:罪犯所属的有组织的犯罪集团涉及该项犯罪;罪犯涉及其他国际上有组织的犯罪活动;罪犯涉及由此项犯罪所便利的其他非法活动;罪犯使用暴力或武器;罪犯在担任公职,且其所犯罪行与该公职有关;危害或利用未成年人;犯罪发生在监禁管教场所、教育机构、社会服务场所,或在紧邻这些场所的地方,或在学童和学生进行教育、体育和社会活动的其他地方;以前在国外或国内曾被定罪,特别是类似的犯罪。

从《公约》关于毒品犯罪的范围和制裁规定来看,具有三个鲜明的特点:其一,毒品犯罪范围非常广泛、全面。《公约》所规定的毒品犯罪涵盖了毒品种植、生产、流通、使用的各个环节,还包括了组织、帮助行为以及上下游犯罪。其二,区分严重毒品犯罪与普通毒品犯罪,并对缔约国提出不同的义务。《公约》规定,属于《公约》第三条第1款中所列举的故意行为都属于“严重性质”的毒品犯罪,缔约国必须无条件地把这些行为作为国内法中的刑事犯罪;《公约》第三条第2款规定了故意占有、购买、种植毒品以供个人消费的行为,这些行为与严重毒品犯罪相比,社会危害性较小,建议缔约国在不违背其宪法原则和法律制度基本概念的前提下,将其确定为刑事犯罪。[14]其三,注重刑罚与矫治的结合。一方面规定自由刑、财产刑等刑罚确保刑罚的威慑、一般预防功能实现,另一方面则注重针对犯罪行为人的个人特点进行矫治,以期实现刑罚特殊预防的目的,并从根本上减少毒品犯罪的累犯和再犯现象。

二、程序性规范

除实体性规范外,《公约》还规定了追诉、打击毒品犯罪相关的普遍管辖权、引渡、国际刑事司法协助等内容。首先,规定了全面的刑事管辖权。《公约》规定了各缔约国可以根据属地管辖原则、属人管辖原则、保护原则对于毒品犯罪进行管辖外,还规定了毒品犯罪的普遍管辖权。易言之,对于毒品犯罪,缔约国均可依据其国内法确立的任何刑事管辖权进行管辖,这在事实上就是普遍管辖权。其次,《公约》对毒品犯罪的引渡作了非常翔实、具体的规定,具体包括引渡的根据、规则、拒绝、保证、执行等内容。如有学者指出的:“总体来看,公约有关毒品犯罪引渡问题的规定是较为详备的,较国际公约对其他国际犯罪有关引渡方面的规定更为完善、科学,为各缔约国和其他国家进行对毒品犯罪罪犯的引渡提供了依据和具体操作规范。特别是其中的‘或引渡或起诉’制度,公约的规定有别于其他国际犯罪,对于其他犯罪不引渡必须起诉是没有例外的,而对于毒品犯罪则由于为了保留某些国家的合法管辖权,对或引渡或起诉原则作了某些例外规定。例如,引渡规则和拒绝引渡的规定,在某些情况下,当事国即可以本国规定或防止任何人受损害为理由拒绝引渡,而这些理由有时又未必是本乎原意的。‘死刑不引渡’原则是各国普遍接受的一项重要引渡制度,毒品犯罪的严重社会危害性使得许多国家都对其规定了包括死刑在内的较重刑罚,这也为被请求国以‘死刑不引渡’为由拒绝引渡大开方便之门,从而在一定程度上妨碍了对毒品犯罪的有力惩治。由于国际刑法的执行模式在目前仍以间接执行模式为主,因而就要求各国在国际公约的指导下就引渡制度达成基本一致意见,以便减少引渡执行过程中的冲突,避免因各国规定和对同一问题的不同理解而影响引渡的顺利进行。”[15]最后,《公约》要求各缔约国在毒品犯罪的调查、起诉和司法程序中相互提供最广泛的法律协助,如获取证据或个人证言、送达司法文件、执行搜查及扣押、检查物品和现场、提供情报和证物、提供有关文件及记录的原件或经证明的副本、识别或追查收益、财产、工具、其他物品。为了保障国际禁毒法律协助和合作的实现,《公约》规定了法律协助的具体程序和合作培训的方式等内容。

《决定》的主要特点

《决定》的出台一方面是对改革开放十年来禁毒刑事立法和禁毒刑事司法经验和教训的总结,另一方面也是落实《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的积极步骤。因此,《决定》的内容既体现了严刑峻罚、从重从快的刑事政策,另一方面也结合《公约》进行了诸多颇具前瞻性和科学性的立法尝试。具体而言,《决定》具有以下几个方面的特点:

毒品犯罪的罪名和行为方式的大幅扩充

在《决定》颁布之前,我国关于毒品犯罪的罪名严格意义上讲只有制造、贩卖、运输毒品罪,因为走私毒品行为只是走私罪的一种行为方式,很难说是一个独立的罪名。而《决定》则大幅度扩充了毒品犯罪的罪名和行为方式,包含了经营型毒品犯罪,包庇、窝藏、持有型毒品犯罪,诱使、迫使、帮助他人吸食、注射毒品的犯罪。其中,经营型毒品犯罪包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪,非法运输、携带制毒物品进出境罪,非法种植毒品原植物罪;包庇、窝藏、持有型的毒品犯罪包括包庇毒品犯罪分子罪,窝藏毒品罪,窝藏毒品犯罪所得财物罪,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源罪,非法持有毒品罪;诱使、迫使、帮助他人吸食、注射毒品的犯罪包括引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪,强迫他人吸食、注射毒品罪,非法提供毒品罪。这些罪名的设置和扩充与《公约》要求是基本一致的,基本涵盖了毒品的产生、流通整个过程,使绝大多数毒品关联行为处于刑法的规制之下。因此,正如有学者所言:“这样,一方面充实了我国禁毒法的内容,使之趋于全面、系统;另一方面,加大了禁毒法对毒品犯罪控制和惩治的广度和力度。《决定》所确立的有关毒品的罪名体系,基本上体现了国际禁毒公约的有关内容。从国际刑法与国内刑法的关系来看,我国禁毒法对毒品犯罪罪名设置的全面性和系统性,为我国刑事司法系统切实、全面地履行国际禁毒公约所赋予的权利和义务提供了国内法上的依据。”[16]

量刑标准的明确化

《决定》最突出的特点在于规定了比较详细、具体的毒品犯罪法定刑设置和量刑情节,以解决司法实践中对毒品犯罪适用刑罚不一致的现实问题。具体而言:

一、基本明确了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的量刑标准

走私、贩卖、运输、制造毒品罪不仅是最严重的毒品犯罪,也是最经常发生的毒品犯罪,在《决定》颁布之前,我国并没有对其规定很明确和具体的量刑情节,而使用了“情节较轻”、“情节特别严重”等含混、模糊的表述作为法定刑设置的情节,这明显不利于司法机关平等适用刑罚。因此,《决定》第2条规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上,海洛因50克以上或者其他毒品数量大的;(2)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(3)武装走私、贩卖、运输、制造毒品的;(4)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的;(5)参与有组织的国际贩毒活动的。”同时,还对于走私、贩卖、运输、制造毒品适用七年以上有期徒刑和七年以下有期徒刑的量刑标准作了规定,并主要把毒品数量作为量刑情节。因为,毒品的数量标准是一种事实构成要件要素,在适用和解释上具有明确性,不至于产生司法适用的混乱,有助于保障毒品犯罪适用刑罚的平等性实现。

二、对其他毒品犯罪的量刑标准也作了一定程度的明确

为了规范定罪量刑,《决定》还对其他毒品犯罪的量刑标准作了一定程度的明确。如《决定》第三条规定了非法持有毒品罪的量刑标准,对于非法持有鸦片1000克以上、海洛因50克以上或者其他毒品数量大的,处7年以上有期徒刑或处无期徒刑;对于非法持有鸦片200克以上不到1000克,海洛因10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。《决定》第六条则规定了非法种植毒品原植物罪的量刑标准,对于种植罂粟500株以上不满3000株或者其他毒品原植物数量较大的、经公安机关处理后又种植的、抗拒铲除等三种情形规定了5年以下有期徒刑、拘役或者管制,对非法种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的规定了5年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。

三、列明了毒品犯罪的从重、从轻量刑情节

《决定》还列举了毒品犯罪中几种典型的从重、从轻情节。如为了更加周延地保护未成年人免受毒品的危害,《决定》第二条规定:“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的,从重处罚。”《决定》第七条规定:“引诱、教唆、欺骗、强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。”《决定》还将国家工作人员所实施的毒品犯罪规定为不真正身份犯,进行从重处罚,以期截断毒品犯罪对国家权力的侵袭和渗透。同时,为分化、瓦解毒品犯罪,节省司法资源,《决定》第十四条也规定了从轻量刑情节,对于有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的毒品犯罪分子,规定可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

此外,《决定》为从严打击毒品犯罪的再犯和累犯,对毒品犯罪形成高压态势,确立了毒品犯罪的特殊累犯构成制度,规定:“因走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本决定规定之罪的,从重处罚。”这意味着毒品犯罪的累犯构成不同于一般累犯,不需要考虑前罪的刑罚种类,也不需要考虑前、后罪的间隔时间,只要曾经因为走私、贩卖、运输、非法持有毒品罪被判过刑罚,哪怕是管制等刑罚,又犯毒品犯罪的,均成立累犯,应当从重处罚。

毒品概念的具体化

毒品犯罪作为一种法定犯,其惩罚依据与毒品的性质和危害有着密切的联系。但是,自1979年刑法以来,对于毒品的界定却总是犹抱琵琶,一直没有一个很具体和明确的界定,直至《决定》第一条对毒品界定的出现,才在立法层面对于毒品的大致边界进行了基本科学的勾勒,初步建构起了毒品的内涵和外延。具体而言,《决定》第一条规定:“本决定所称的毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”这个毒品概念采取了列举与概括并举的界定方式,首先列明司法实践中最常见的毒品,即鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因五种毒品。其次,为了实现立法的前瞻性和科学性,规定“国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”也属于毒品。从《决定》的规定来看,除《决定》明确列举的五种毒品之外,其他毒品需要有两个特点:

一、上瘾性

上瘾性是毒品的自然属性,也是毒品之所以进入刑法学视野的物质原因。所谓上瘾性,即使用者对于毒品的依赖性,这种依赖可区分为精神依赖和身体依赖,就精神依赖而言,凡能够引起令人愉快意识状态的任何药物即可引起精神依赖性,精神依赖者为得到欣快感而不得不定期或连续使用某种药物。而身体依赖性则表现为,当药物的摄取量减少或中断后,会出现难受与异常的身体症状,需要继续摄取药物以应对并改善这种身体症状。当身体依赖产生后,如果不能持续、定期使用毒品,则会产生戒断症状,一般在毒品使用后10多个小时就开始出现症状,如不安、食欲不振、呕吐、恶心、不眠、血压变化、心悸亢进等,严重的戒断症状表现为对毒品的强烈渴求和极度痛苦。[17]

二、法定性

《决定》所规定的毒品,除在物质属性上有上瘾性之外,还需要具有法定性,也即必须是属于国务院规定管制的麻醉药品和精神药品。在《决定》颁布之前,我国已于1987年和1988年先后由国务院发布了《麻醉药品管理办法》与《精神药品管理办法》,这两个办法也成为界定毒品的重要依据。其中,1987年11月28日发布的《麻醉药品管理办法》第三条明确指出:“麻醉药品包括:阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制品。”1988年12月27日发布的《精神药品管理办法》则根据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度,把精神药品区分为第一类精神药品和第二类精神药品。因此,《决定》所指的毒品,应当由国务院发布的《麻醉药品管理办法》和《精神药品管理办法》具体规定。

《决定》的缺陷与不足

《决定》尽管在毒品犯罪罪名、范围、量刑情节、刑罚设置等方面与之前的毒品刑事立法相比有了长足的进步,但仍然存在如下缺陷与不足:

毒品的界定仍然有待完善

《决定》中所列的五种常见毒品具有一定的典型性,但是并不完全符合我国当时毒品的蔓延、传播实际情况。自20世纪80年代中后期以来,以冰毒为代表的苯丙胺类毒品在我国领域内迅速传播,其危害性和传播范围迅速超过了可卡因和大麻。正因为立法者缺乏对苯丙胺类毒品在我国的吸食、滥用、制造等形势的全面把握和预期,导致了冰毒类的苯丙胺毒品并未在毒品的立法界定中清晰列举,这在一定程度上对司法机关和社会大众形成了一种错误的导向,即冰毒类的毒品问题在我国并不严重,或者说冰毒类毒品危害性不如明确列举出的五种毒品。而这种立法者的疏忽就给冰毒等苯丙胺毒品在我国的传播提供了比较宽松的空间,因为冰毒类的毒品不仅在危害性宣传和认识上不够明确,且《决定》也未规定明确的定罪量刑标准,使司法机关在打击冰毒等毒品犯罪时不能形成统一的认识,在打击的强度、范围上不及鸦片、海洛因等毒品,在某种程度上导致了冰毒等苯丙胺类毒品在我国迅速蔓延。

从立法技术上来看,《决定》作为一种特别刑法,也应当受到刑法基本原则和基本精神的制约。而《决定》对于典型毒品之外的毒品界定,则采取了授权型立法,事实上把其他毒品的界定授权交由最高行政机关行使。这种立法模式是否具有合理性值得商榷。因为毒品犯罪是一种非常严重的犯罪行为,立法者对其规定了非常严峻的刑罚,而一种毒品是否为毒品的界定直接关系到毒品犯罪是否成立,关系到此罪与彼罪的认定,甚至关系到死刑的适用与否。申言之,规定和识别一种物质是否属于毒品,是确定与该物质相关的行为是否为犯罪行为的重要前提。从国家权力的分工来看,确定一种行为是否为犯罪的权力应当属于国家的最高立法机关,不应当交由行政权力行使。从这个意义上说,《决定》把其他毒品的界定权力委诸国务院行使,与刑事立法权的独立性和专属性多有背离之处。还有学者甚至认为,《决定》中所规定的“国务院规定管制的”还包括国务院所属的部门的规定,论者指出:“所谓国务院规定的管制,包括国务院制定的有关法规规定管制和国务院制定部门制定的有关法规规定管制的两种情况。”这就进一步使刑事立法权沦为行政部门的行政权,使刑法的效力处于部门规章相类似的地位,不利于保障刑事立法权的权威性,更不利于社会主义法治的推进。

从国外立法例及我国台湾等地区的相关规定来看,毒品的范围和种类均是由刑事立法进行明确规定,鲜有委托行政权力规定的实例。如美国于1970年颁布的《管制物质法》(CSA)即依据毒品滥用性的程度、安全性和医用可能性将毒品分为五个等级,用表格将其明确规定下来。其中,第一级的毒品指具有高度的易滥用性、在现代条件下不具有医学价值、在医生的监管下使用也缺乏安全保障的物质。主要包括海洛因(Heroin)、安眠酮(Methaqualone)、LSD、Hashish(以印度大麻为原料提取的一种麻药)等。第二级毒品指具有高度的易滥用性、在严格的限制下可用于医学治疗、滥用可导致严重的精神和生理依赖的物质。包括可卡因(Cocaine)、苯环己哌啶(Phencyclidine)等。第三级毒品指与第一级第二级毒品相比具有较低的易滥用性、在美国现代条件下具有医学价值、滥用可导致中等程度的身体依赖和高度的精神依赖的物质。如鸦片(Opium)、吗啡(Morphine)、可待因(Codeine)等。第四级毒品指与第三级毒品相比具有更低的易滥用性、在美国现代条件下具有医学价值、滥用可导致比第三级毒品更有限的身体依赖和精神依赖的物质。如水合氯醛(Chloral Hydrate)等。第五级毒品指与第四级毒品相比具有更低的易滥用性、具有医学价值、滥用会导致比第四级毒品更有限的身体依赖与精神依赖的物质。[18]我国台湾地区也采取了类似的规定方式,1998年5月20日颁布的《毒品危害防制条例》第二条具体界定了毒品的概念和范围:“本条例所称毒品,指具成瘾性、滥用性及对社会危害性之麻醉药品与其制品及影响精神物质与其制品。”并在同条第二款依据毒品的成瘾性(addiction potential)、滥用性(abuse liability)及对社会危害性(socia lliability)把毒品分为一、二、三级。第一级毒品包括海洛因、吗啡、鸦片、古柯碱及其相类制品;第二级毒品包括罂粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相类制品。第三级毒品包括西可巴比妥、异戊巴比妥、那洛芬以及其相类制品。[19]最后,在《毒品危害防制条例》的附件中将各级毒品之名称与学名全部罗列。

因此,我国《决定》中关于毒品的界定方式无论是从毒品滥用与蔓延的实际情况还是刑事立法原则和技术层面来看,均存在不同程度的缺陷,具有进一步完善的必要。

毒品犯罪的范围和种类仍有扩充的空间

《决定》第五条规定了非法携带、运输易制毒物品进出境罪,但没有规定在国内范围运输、买卖易制毒物品为犯罪行为,这就使境内易制毒物品的流通、交易行为无法运用刑法予以规制。因为在国境内的流通和交易行为在实质危害性上与易制毒物品的进出境行为并无显著差异,有学者尝试通过扩大毒品的范围,把易制毒物品解释为毒品对国境内的交易、运输等行为进行惩罚。该论者认为,毒品不仅指已制成品,还应当包括毒品原植物和醋酸酐等用于制造毒品的易制毒物品。[20]这种观点很明显是超越立法的类推解释,既不符合立法者的立法原义,也破坏了毒品犯罪的罪刑均衡和体系完整。因为,从立法者的立法原意来看,毒品是实质上具有上瘾性的麻醉药品和精神药品,不应当包括制造麻醉药品和精神药品的其他物品或物质。此外,倘若把易制毒物品作为毒品的话,就会导致《决定》适用上的混乱。一方面,携带易制毒物品进出境究竟应该适用走私毒品罪还是携带、运输易制毒物品进出境罪呢?另一方面,在国境内的易制毒物品的交易、运输行为作为贩卖毒品、运输毒品罪处罚的话,明显高于携带、运输易制毒物品进出境罪的法定刑设置,这会导致罪刑不均衡。从刑法的安定性角度来看,立法者的疏忽不应当成为类推解释发动的理由,而应当由立法者进行完善,在立法完善之前不应当作为犯罪处理。除了贩卖、运输易制毒物品行为有待立法予以规制外,根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的要求,明知其用途为非法种植、制造毒品,而运输、制造或销售有关设备和材料的行为也应当作为犯罪进行规制,而《决定》并没有明确规定。

部分毒品犯罪的犯罪构成规定方式不够明确

规定罪名的刑事立法重点在于准确、科学描述、规定各个罪名的犯罪构成要件,特别是行为方式、主观心态方面。但是,《决定》中所规定的部分毒品犯罪的行为方式并不明确,在内涵和外延上多有模糊含混之处,这就使司法机关和社会大众对于毒品犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限很难把握。

如《决定》第二条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的规定,只规定了构成毒品犯罪的数量上限,而未规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪的数量下限。这就提出了一个问题,究竟走私、贩卖、运输、制造不同毒品需要多大的数量,才应当成立犯罪呢?如果认为法律没有规定走私、贩卖、运输、制造毒品的成立犯罪需要的最小数量,意味着无论数量多少都成立犯罪的话,又和《决定》第二条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因不满10克或者其他少量毒品的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”的规定存在矛盾。因为,“少量毒品”通常是指有一定数量的毒品,不同于“无论数量多少”。而且,我国地域广阔,不同地区毒品犯罪形势不尽相同,如果没有明确的定罪数量下限规定,则不可避免会导致刑罚适用不平等和不均衡现象。此外,应当根据不同毒品种类的不同危害,而建立不同的数量标准,作为成立犯罪和适用刑罚的标准。

《决定》第五条规定的非法携带、运输易制毒物品出入境罪也未规定成立犯罪的数量标准,反而用“数量大”作为法定加重情形,用“数量较小”作为出罪情节,这种立法模式事实上并未能够提供一个清晰、明确的司法适用标准。此外,《决定》所规定的引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪,容留他人吸食、注射毒品罪,提供毒品罪等均没有规定构成犯罪的毒品数量标准,甚至连“数量较大”这样模糊的表述都未进行规定,这也导致了司法适用中对于这些罪名存在很大的偏差,在一些地区甚至存在事实上不予以适用的情形,不利于遏制和打击毒品犯罪。

量刑依据和标准不够具体、科学

毒品犯罪作为一种危害人民健康的犯罪,其本质在于创设了一种被法所禁止的对人民健康的危险。因此,对于健康的危险主要体现在毒品的数量和种类上,这就使毒品的种类和数量成为重要的量刑情节。如有学者所指出的:“对毒品犯罪适用刑罚时,首先要考虑是何种毒品,这种毒品对人体的危害程度。……毒品犯罪是一种危害人民健康的犯罪,它的危害性大小,在一定程度上取决于毒品数量的多少,毒品数量大,损害多人健康,造成危害严重,反之,造成的危害相对小。因而毒品数量对毒品犯罪案件适用刑罚起着至关重要的作用,它不仅是区分某些毒品犯罪如非法持有毒品的罪与非罪的界限,而且起着适用不同刑罚的标准作用。”[21]《决定》基本上是把毒品的种类和数量作为重要的量刑标准,但并未具体、全面、科学设置,且忽视了其他量刑情节作为毒品犯罪量刑标准的作用。

一、毒品的种类和数量

《决定》有选择地规定了鸦片与海洛因的不同量刑标准,在适用同一法定刑时,鸦片与海洛因的数量比为20∶1,即是说立法者认为在相同数量情形下,海洛因的危害程度大致是鸦片的20倍。但是《决定》未对其他毒品的危害性标准和比例作出明确规定,比如吗啡与鸦片、海洛因之间的比例,还有大麻、可卡因、冰毒等毒品危害性标准和比例也没有规定。这就导致在量刑时很难把握和统一。如一个行为人贩卖海洛因40克、冰毒20克、大麻500克,应当如何确定法定刑?依据《决定》的规定,无法明确选择适用50克海洛因以上的法定刑还是50克以下的法定刑,更不用说确定了法定刑后如何在法定刑幅度内确定具体刑期。因此,在司法实践中,人民法院事实上成为不同种类毒品危害性和折算比例的评价者,但是,法院与法官进行这种评价并不适合。

因为,毒品的折算标准有赖于自然科学对于不同毒品种类作用于人体的机制的研究成果,也有赖于不同种类毒品的流通渠道、市面价格等诸因素。立法者应该在一般原则的基础上建构毒品折算的具体标准,限制法官的自由裁量权。确定毒品的折算标准从形式上看似乎是法官的自由裁量权的范围,因为法律对于很多毒品没有明确规定折算标准。但实际上,这种折算的建构不同于一般犯罪中从重情节和加重情节及减轻情节等的把握,可以依赖法官凭借大众的法感情和司法经验予以合理确定。如杀人罪中的减轻情节。法官可以依据一般人的认识和法感情进行判断,这种判断纯粹是社会大众标准为基础的价值判断。而毒品折算的标准则无法建立在社会大众的认识和法感情基础上,而更多依赖自然科学的专业知识和立法者在对于整个毒品犯罪宏观态势把握基础上的全局性考察。所以说,将不同种类毒品的折算委诸法官的自由裁量似乎脱离了科学建构折算标准的路径,且缺乏现实的可操作性。[22]

同样,《决定》也未对其他毒品适用不同法定刑的数量作明确规定。以大麻和吗啡为例,贩卖50克吗啡的法定刑配置究竟为何?贩卖50克的大麻又应当如何选择法定刑幅度?还有贩卖多少克以上的大麻和吗啡可以达到15年有期徒刑、无期徒刑和死刑?这些问题都无法在《决定》中找到答案,也折射出《决定》在毒品数量与量刑关系上的不够明确、具体的现实。

二、其他量刑情节

《决定》规定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的几种法定加重量刑情节,包括毒品数量大;贩毒集团的首要分子;武装走私、贩卖、运输、制造毒品;以暴力抗拒检查、拘留、逮捕的,情节严重的;参与有组织的国际贩毒活动的,并在其他毒品犯罪中规定了针对未成年人犯罪、国家工作人员犯罪的法定从重情节。但是,上述法定量刑情节与《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》的要求相比,还存在有待完善和修订之处。如有学者指出,《公约》第三条第5款将该条第1款所确定的毒品犯罪构成特别严重犯罪的事实情况具体规定为八种,要求缔约国应确保其法院和拥有管辖权的其他主管当局在处理有关毒品犯罪案件能够考虑这些特别严重犯罪的事实情况。《决定》第二、七、十一条中对这些情形有了一定程度的体现,但是并没有能反映出公约的全部有关内容和精神。因此,依然存在两个方面的缺陷:(1)公约的一些款项的内容没有得到反映。这些内容包括:公约第三条第5款(b)罪犯涉及其他国际上有组织的犯罪活动;(c)罪犯涉及由此项犯罪所便利的其他非法活动;(g)犯罪发生在监禁管教场所,或教育机构或社会服务场所,或在紧邻这些场所的地方,或在学童和学生进行教育、体育和社会活动的其他地方。这些疏漏的内容,应在禁毒刑事立法修订中加以弥补。(2)个别条文未能准确地反映公约的有关精神。如公约第三条和第5款(e)项规定的特别严重的犯罪情节是:“罪犯担任公职,且其所犯罪行与该公职有关。”这句话包含两层含义:①实施毒品犯罪者是公职人员;②(公职人员)所实施的毒品犯罪行为与其职务有关。实质上,这里所要强调的就是公职人员利用职务之便实施的毒品犯罪行为。如果公职人员没有利用职务之便,其所实施的毒品犯罪行为与该公职无关,那么,这种行为与其他非公职人员所实施的相同的毒品犯罪行为相比,两者所造成的社会危害性并不见得有多大的差别。只有公职人员利用职务之便,实施了有关的毒品犯罪行为,其社会危害性才比非公职人员所实施的相同的行为所造成的社会危害性要大。因此,必须对公职人员利用职务之便所实施的有关的毒品犯罪行为实行更为严厉的处罚。这就是公约中该项规定的要旨。《决定》第十二条只简单地规定:“国家工作人员犯本决定规定之罪的,从重处罚。”这一规定的缺陷在于:它并未区分国家工作人员利用职务之便与不利用职务之便所实施的毒品犯罪,而这两种情况下实施的毒品犯罪行为的社会危害性显然存在着很大的差别。[23]

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