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《刑法修正案九》关于毒品犯罪的规定

2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案九》),对毒品犯罪部分条文进行了修订。

《刑法修正案九》关于毒品犯罪的修订

在《刑法修正案九》颁布前,理论界有部分学者主张通过立法取消毒品犯罪的死刑设置,如有论者指出:“无论是从毒品犯罪的性质,社会危害性程度,还是从毒品犯罪行为与毒品危害结果之间因果关系的特点看,毒品犯罪都不应属于刑法中最严重的罪行,对其设置死刑都是缺乏正当根据的。”[64]但立法者并未回应理论界取消运输毒品罪死刑的呼声,而是维持了走私、贩卖、运输、制造毒品罪的死刑设置,并通过对走私、非法买卖制毒物品罪进行修订,在一定程度上扩张了毒品犯罪的犯罪圈。具体而言,对走私、非法买卖制毒物品罪的修改主要体现在以下几个方面:

构成要件的扩大化

修订前的《刑法》第350条规定的走私、非法买卖制毒物品罪的构成要件为:“违反国家规定,非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的,或者违反国家规定,在境内非法买卖上述物品的。”概括而言,修订前的构成要件规定了两种行为方式:第一种行为方式为走私制毒物品,即必须要有携带、运输制毒物品进出境的行为;第二种行为方式为非法买卖制毒物品,该行为方式限定于境内的违规制毒物品买卖行为。而修订后的条文规定的构成要件行为方式为:“违反国家规定,非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂,或者携带上述物品进出境。”

与修订前的构成要件设置相比,修订后的构成要件具有以下几个方面的变化:首先,保留了走私制毒物品的行为方式,在立法技术上删除了以运输方式实施的走私制毒物品行为方式。这是考虑到携带制毒物品进出境的行为完全可以包含运输制毒物品进出境,因为进出境的行为本就是一种运输行为。其次,增加了生产和运输制毒物品两种行为方式。最后,保留了非法买卖制毒物品的行为方式。我国有论者认为,修订后的立法删除了作为限定区域的境内,将非法生产、运输、买卖的行为地点进行了抽象化,以期更加灵活地适应不断变化的司法实践。[65]从上述论者的逻辑出发,意味着立法者保留了对境外生产、运输、买卖制毒物品刑事管辖的可能性,只不过这种管辖并非基于属地管辖,而是基于普遍管辖等其他依据。应当说,上述论者的判断具有一定的合理性。因为,毒品犯罪属于国际公约规定的各缔约国均具有管辖权的国际犯罪,如果承认公约对各国国内法的拘束力的话,则我国对于在境外实施的制毒物品犯罪也有可能具有刑事管辖权,而具有刑事管辖权的前提则该行为依据我国法律符合犯罪构成。按照修订前的构成要件设置,只有在我国境内发生的买卖制毒物品行为才符合犯罪构成,这就意味着即使按照普遍管辖具有对境外犯罪的管辖权时,也可能会因为我国刑法中将该种行为限定于我国境内而不能够实施跨境的刑事管辖权。综上所述,《刑法修正案九》对非法买卖、走私制毒物品罪的修订不仅是行为方式的扩大,也是行为发生地域的扩大。

提高法定刑设置,并增设财产刑

修订前的非法买卖、走私制毒物品罪的法定刑设置区分为两档:基本法定刑和加重法定刑。其中,基本法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制,加重法定刑则对应数量大的情形,为三年以上十年以下有期徒刑。修订后的法定刑设置则区分为三档:情节较重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑。比较修订前后的法定刑设置,最为明显的变化就是提高了最高法定刑,从十年提高到十五年。另外,区别于修订前的条文,修订后的条文将法定刑升格条件从单纯的数量标准拓宽为情节标准。应当说,从保障公民可预期性的明确性原则角度来看,数量标准更具有明确性和客观性,但立法者基于刑事政策上的严厉打击需要,通过情节标准来模糊化入罪与法定刑升格的边界,其目的在于避免立法上的疏漏导致的不能惩罚的情形出现。另外,修订后的条文在财产刑的设置上增加了没收财产,作为与罚金并列的可供选择的财产刑种类。该种设置更有利于消除犯罪行为人牟利动机的形成,因为没收财产与罚金相比,其经济上的剥夺性更为突出。

扩大制造毒品罪的共犯范围

修订前的非法买卖、走私制毒物品罪规定,提供制毒物品给制造毒品行为人应当作为制造毒品罪的共犯。基于提供的行为方式一方面范围比较狭窄,另一方面与非法买卖、走私制毒物品罪构成要件所列举的生产、运输、买卖行为之间缺乏协调性。因为,提供行为的重点在于交付与制造毒品行为人,而生产和运输行为并不一定存在交付行为。从这个意义上,立法者将提供修订为生产、买卖、运输行为,进一步扩张了制造毒品罪的共犯成立范围,严密了惩罚的范围。

对《刑法修正案九》中毒品犯罪修订的评析

《刑法修正案九》中毒品犯罪的修订虽然集中于个别条文,但也可观察到立法者对毒品犯罪的刑事政策和立法特点。

没收财产设置有利于一般预防的需要

从立法技术上看,增加没收财产刑作为非法买卖、走私制毒物品罪的附加刑,符合毒品犯罪牟利性的特征,具有预防上的针对性和必要性。因为,从事非法买卖、走私制毒物品行为的绝大多数人,对制毒物品可能被利用于制作毒品并进而对人民健康产生危险或实害缺乏清晰的认识,很难基于这种危险或实害的模糊或遥远认识产生阻却犯罪的动机,反而是基于清晰的牟利目的实施犯罪。易言之,对于该种犯罪,获取更大利润为最重要的内心驱动。那么,基于一般预防的需要,通过没收财产的刑罚设置,形成预期财产与原有财产可能因为犯罪行为而被剥夺的预期,有利于潜在的行为人形成阻却实施犯罪的强大动机。正如有学者所指出的:“每个人都是具有自由意志之个人,懂得对自己的行为举止进行理性计算,也知道如何在违法行为所得到的快乐与惩罚的痛苦之间进行轻重权衡。一般预防的运作机制,就是要一般人了解到,遵守规范永远才是最有利于自己的选择。”[66]因此,立法者将没收财产作为非法买卖、走私制毒物品罪的附加刑种,符合一般预防需要。

严刑峻罚思想仍居于主导地位

《刑法修正案九》中,通过对非法买卖、走私制毒物品罪的修订,大幅度扩张了该罪的构成要件,提升了最高法定刑,并将入罪和升格法定刑的标准模糊化和抽象化,很清晰地表明立法者对于毒品犯罪的严打精神。这种对待毒品犯罪的严刑峻罚思想一方面有着政治和文化的深沉思考,另一方面也与立法者过于强调预防效果的迫切需要有关。因为,基于鸦片战争的屈辱情绪,从政治和文化角度考虑,对于毒品犯罪严刑峻罚有利于获取政治上的正当性和文化上的认同感。正是基于这种正当性和认同感的迫切需要,折射到禁毒刑事立法中,减少和控制毒品泛滥成为最迫切的现实需求。但是,在控制和减少毒品需求和供应的其他社会手段尚未充分发挥作用的客观背景下,运用更大强度的刑罚手段进行一般预防似乎成了没有选择的选择。但是,这种舍本逐末的权宜之计是以过度使用刑罚手段作为代价的,有悖于刑法的人权保障功能。另外,即使从预防的效益来看,在其他手段不能充分发挥作用的情况下,过度依赖刑事制裁也未必能够取得更好的预防效果。因为,对于制毒物品而言,其用途和获得方式的多元性决定了刑罚介入只能是片段性的,不可能是根本性的手段。正如美国学者所指出的:“不可能希望对所有药品供应进行有效控制,而且也根本不可能排除相当数量的药物供应来自非法药品交易渠道的可能性。虽然可以通过联邦政府颁发执照和加工工厂的检查监督,对生产者和销售者需求货量登记以及其他法律制度的方法,以达到最大限度的控制,但是将刑事制裁作为首要的控制手段是非常不合适的。命令禁止、吊销执照和民事罚款等诸如此类的裁决,可能更有助于法律控制得到现实执行。”[67]

另一方面,修订后的非法买卖、走私易制毒物品罪的最高法定刑已接近于非法持有毒品罪的最高法定刑,从刑法体系的均衡性来看,这很难说是符合罪刑均衡原则的。从一般人的法感情来看,未经法律许可,运输乙醚之类的化学品,其违法程度接近于非法持有大量毒品,接近于盗窃数额巨大的财物,这可能会钝化社会公众的法感情。因为,法定刑的设置,特别是自由刑的设置,并不能够纯粹基于威慑或一般预防的需要,而应当还原到该行为本身对于法益侵害的程度和类型上进行考虑。如果以法益侵害为依据,则很难说明非法运输制毒物品行为的法益侵害程度接近于数额巨大的盗窃或非法持有数量巨大的毒品。最后,把明确性的数量标准替换为内涵不明的情节标准,实际上是剥夺了公民对法规范的可预期性,与罪刑法定所追求的明确性背道而驰。当然,唯数量论的模式也存在一些问题,但解决问题的方式不能够是抽象标准替代具体标准。因为,标准愈趋于抽象,则标准就很可能虚无化,而标准虚无化的结果则可能是罪刑法定原则的坍塌,进而有损法治国原则。

制造毒品罪共犯范围过于扩大化

《刑法修正案九》中对制造毒品罪的共犯范围进行了扩大设置,规定明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。一般而言,明知生产、买卖、运输的物品会被他人用于制造毒品,且该物品属于法律规定的易制毒物品的情形并非是很典型的制造毒品罪的共犯行为,而是属于中立帮助行为。关于中立帮助行为的性质,在理论上存在主观说、客观说、折中说之争。[68]比如,行为人为化学品销售商,明知他人购买乙醚系用于制造毒品,仍将乙醚销售于他人的行为。对于行为人而言,其作为化学品的销售商,销售乙醚属于日常的业务行为,即使其明知该乙醚的购买者会用乙醚制造毒品,是否就必然基于共犯成立的原理成立制造毒品罪的共犯还存在争议。立法者为严厉惩罚制造毒品罪,通过把与制造毒品有关的生产、买卖、运输制毒物品行为进行全面的共犯化立法设置,实际上就是不区分地将中立帮助行为一律作为帮助犯进行规定。这是中立帮助行为的主观说的结论,但是在客观说或折中说来看,上述立法修正缺乏正当依据。从刑事政策学角度来看,在个别犯罪中突破共犯一般原理进行扩大化设置,有悖于立法意义的正当性,也有可能破坏刑法体系的均衡性。易言之,如果立法者能够在所有场合均坚持中立帮助行为的主观说,至少符合同等情形同等对待原则。但立法者仅仅基于严厉惩罚毒品犯罪的需要,在毒品犯罪的中立帮助行为的场合采取主观说立场,而在其他犯罪的场合则不一定采取主观说,这很难说是一种妥当的做法。

即使以刑事立法作为刑法教义学的基本边界,《刑法修正案九》中对制造毒品罪的共犯范围规定仍有进一步研究的余地。一方面,如果制造毒品的实行人处于或迫近实行阶段,为其生产、运输、买卖制毒物品的行为人在明知该物品会用于制造毒品的场合,则应当认定为制造毒品罪的共犯。因为,“若在行为实施时或实施前直接提供支持行为,并且明显提高了正犯在具体情状下实现构成要件的成功机会,则总可以认定成立第27条(德国刑法典——引者注)的帮助。至于这种帮助是否被称作‘中性’的,则无关紧要。”[69]另一方面,如果制造毒品行为人尚处于预备阶段,在此期间为其生产、买卖、运输制毒物品则不应当理解为制造毒品的帮助行为。因为,对于制造毒品的预备行为所实施的帮助行为,与制造毒品的实行行为之间缺乏直接的关联性,也很难推导出该帮助行为对将来可能实施的实行行为的积极推动性。因此,在适用该条文时,必须评估生产、运输、买卖制毒物品行为实施时,制造毒品行为人究竟处于犯意表示还是犯罪预备,抑或是犯罪实行阶段。如果制造毒品行为人在获取制毒物品时,其尚未真正实行制造毒品行为,则为该获取制毒物品的行为提供生产、买卖、运输等帮助行为就不能够评价为制造毒品罪的共犯。

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