全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院与最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧的，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”该规定为最高人民法院与最高人民检察院解释法律提供了法律依据。自1979年《刑法》颁布以来，最高人民法院与最高人民检察院就毒品犯罪的定罪量刑制定了多种司法解释，这些解释在指导司法适用中发挥了重要的作用。但是，部分司法解释欠缺正当性依据，甚至突破了解释的边界，影响到刑法的确定性价值，冲击着罪刑法定原则的藩篱。此外，另有部分司法解释存在着对刑法条文的误读，在司法实践中导致更为复杂的司法适用困境。因此，有必要梳理三十年来禁毒刑事司法解释的变迁，检讨其正当性与合法性基础。
刑事司法解释的界定
我国刑法通说认为，刑事司法解释是最高司法机关对刑法的含义所作的解释。[1]这种解释权的合法性来源于立法机关的授权，或者说，立法机关基于司法的时效性与刑法条文的抽象性之间的紧迫矛盾，把具体刑法条文含义的解释有限制地委诸司法机关行使，这就是刑事司法解释的必要性所在。如有学者所言：“理解、解释法律的多数场景是在法律与案件的融合之时，这时，除了法官，立法者不可能把自己设计为法律的守护神，换句话说，立法者不可能到每个案件中充当法律意义的阐释者，立法者放心也好，不放心也好，在具体审案的过程中，只能把法律的命运托付给法官，由他在具体案件中宣布法律的旨意。”[2]因为，刑法条文具有普遍性和概括性，与个案事实的具体性和特殊性之间既是抽象与具体的关系，也是规范与事实的关系。抽象的刑法条文涵摄具体事实的过程，在本质上就是一种解释的过程。只不过，与法官在个案中的具体解释不同，刑事司法解释更趋向于刑法条文的普遍适用性，即在刑法条文与个案适用的鸿沟中搭建出一座桥梁，这座桥梁的功能在于疏通立法的抽象性与个案的特殊性，在特殊性与普遍性之间突出普遍性的具体指导作用。
我国的刑事司法体制中，最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院。有学者认为，刑事司法解释权只能由最高人民法院行使，最高人民检察院不拥有刑事司法解释权。因为，“司法解释应当是司法者在具体案件的裁判过程中对法律规范所作的解释。检察机关并不是司法者，其对法律的解释和学者、一般群众对法律的解释一样不属于司法解释。检察机关在刑事诉讼中处于公诉人的位置，真正在刑事诉讼中起决定作用的是法院和法官。最高人民检察院对刑法所作解释中的定罪量刑标准要在实际中发挥作用必须通过法院的审判行为进行确认，即只有法院才有最终决定犯罪和刑罚的权力。”[3]论者以解释是否具有终局性和权威性作为区分刑事司法解释与非刑事司法解释的标准是不妥当的。因为，解释的基础和依据在于刑法规范，这种规范表现为条文以及条文之间的联系，刑法规范才具有终极性和权威性。即使是从解释的角度来看，与最高人民法院的司法解释相比，最高立法机关的立法解释的效力更具有权威性。因此，无论是最高人民检察院还是最高人民法院，其司法解释均不具有最高的权威性，而必须受到刑法规范的约束和限制。从这个意义上说，最高人民法院与最高人民检察院的司法解释的权威性是处于相同层次的。因此，以终局性和权威性作为标准是无法排除最高人民检察院的刑事司法解释权的。
刑事司法解释的边界
刑事司法解释的边界实际上是指刑事司法解释的范围，司法解释范围的划定一般采取形式标准。所谓形式标准，即指运用程序和表现形式确定刑事司法解释的范围，如我国最高人民法院2007年3月9日发布的《关于司法解释工作的规定》即具体规定了最高人民法院指定司法解释的程序、方式，明确了司法解释的形式边界，其第6条规定：“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释，采用‘决定’的形式。”亦即，最高人民法院颁布的各种文件中，只有冠以“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种名称的文件方可能成为司法解释。最高人民检察院也规定了类似的司法解释形式，规定司法解释包括最高人民检察院制定的“解释”、“规定”、“意见”、“批复”等。
问题是，我国最高司法机关的内设机构及地方司法机关所作的不具有上述规范形式的刑法解释是否属于司法解释呢？有学者把这类解释概称为解释性法律文件，[4]还有学者将其称为准司法解释。[5]这类解释性法律文件不仅数量繁多，而且形式多样，主要包括以下形式：“座谈会纪要”、“答复”、“电话答复”、“会议综述”、“意见”、“审判长会议纪要”、“审判实务释疑”等。有论者指出：“这些解释性法律文件虽然并不具有司法解释的合法地位，但各级司法机关尤其是审判机关在适用法律时皆以这些解释性法律文件作为裁判依据，这些解释性法律文件实际上起着司法解释的作用。”[6]之所以不具备司法解释形式的解释性法律文件能够实际起到司法解释的作用，并对司法实务具有重要的指导性，与我国司法机关事实上存在的领导与被领导关系管理体制有关。以人民法院为例，上下级法院之间依法应当是指导关系，但事实上则通过案件管理、考核等制度形成了领导与被领导关系，束缚了各级人民法院独立理解法律、独立裁判的能动性。那么，从实际功能来讲，这类解释性法律文件虽无司法解释之名，却有司法解释之实，也应纳入广义的司法解释来考察。特别是在毒品犯罪领域，除了正式的司法解释之外，这种解释性法律文件更具有指导性和影响力。如2000年发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，在21世纪以来我国毒品犯罪的司法实务中影响深远，部分内容已成为毒品犯罪司法适用的权威性解释，并得到了普遍的执行。[7]
刑事司法解释的效力
罪刑法定原则要求法不溯及既往，而刑事司法解释在理论上只是对刑法的含义的具体阐明，当然应当与被解释的刑法具有相同的生效时间，其效力也应当依附于其解释的刑法条文。如有论者认为，刑事司法解释不应有独立的时间效力，其时间效力必须依附于它所解释的刑法规范的效力。原因有三：其一，刑事司法解释并非独立的刑法规范，而是对已有的刑法规范内涵及外延的理解与阐释；其二，刑事司法解释的目的主要是为了实现刑法的统一理解和普遍执行，绝非是为了创造新的刑法规范；其三，刑事司法解释的对象是刑法条文本身，会受到刑法条文、款项的制约。这种制约主要体现在，刑法条文规定和刑法规范的内容会随着客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之发生变化；刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规确定时，其司法解释也应根据其他有关法律、法规进行；刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应当根据刑法条文的规定，根据刑法规范所包含的应有内容作出相应解释。[8]论者以刑事司法解释是对刑法规范的正当性揭示这样一个前提展开论证，并得出刑事司法解释效力对刑法规范的依附性。如果论者的前提正确，其结论自然无可非议。
问题在于，我国的很多刑事司法解释在很大程度上具有立法的特征，且与被解释的条文之间的关联度往往超越了一般人能够理解的范围，从内容和文义上更像是新的法律条文，这就颠覆了上述论者的前提，也才成为一个极具争议的问题。如有学者指出：“一是我国的规范性法律解释存在扩大解释和限制解释的情况，使法律解释和法条看起来不太一致。二是法律解释的细则性（具体性）特征使我们适用法条时表现出来的是适用法律解释而不是适用法律条文。三是法律和‘两高’规定法律解释具有法律效力，判决时应当引用。立法法规定‘全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力’（第47条）；‘两高’规定司法解释‘具有法律效力’（前引联合规定），最高法院明确规定‘司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引’（前引1997法15号第14条）。四是法律解释具有滞后性特征，将其适用于其生效以前的案件，看起来像溯及既往。”[9]因此，有必要审慎对待刑事司法解释的效力争议。刑事司法解释与刑法规范之间本不应表现出二元化的倾向，这是罪刑法定原则的要求。那么，在事实上刑事司法解释具有立法化的特点之时，则应当站在人权保障的高度，对于明显脱离刑法规范含义的司法解释，否定其溯及既往的效力。当然，对于只是对刑法规范的含义的阐明性司法解释，则应当承认其溯及既往的能力。
