- [1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第24页。
- [2]陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（下），《法学评论》2002年第2期。
- [3]蒋涛：《罪刑法定下我国刑事司法解释的完善》，华东政法大学博士论文，第24页，2008年印。
- [4]蒋涛：《罪刑法定下我国刑事司法解释的完善》，华东政法大学博士论文，第22页，2008年印。
- [5]孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第42页。
- [6]蒋涛：《罪刑法定下我国刑事司法解释的完善》，华东政法大学博士论文，第23页，2008年印。
- [7]如该纪要中关于毒品犯罪中特情引诱犯罪的规定，至今仍为人民法院普遍接受和实施。该纪要规定，对于毒品犯罪中的“犯意引诱”，无论数量多大，均不应当判处死刑立即执行；对于“数量引诱”的被告人，即使超过了判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行。正基于这样的规定，一旦人民法院认定或高度怀疑个案中存在特情介入，均不适用死刑立即执行，在实践中律师也往往把特情介入的证明作为重要的辩护情节。
- [8]游伟、鲁义珍：《刑法司法解释效力探讨》，《法学研究》1994年第6期。
- [9]杨艳霞：《正当性刑法解释研究》，中国政法大学博士论文，第122页，2004年印。
- [10]郑逸哲：《罪刑法定主义七十年》，载《刑法七十年之回顾与展望纪念论文集》，元照出版公司2001年版，第83页。
- [11]王政勋：《刑法的正当性》，北京大学出版社2008年版，第29页。
- [12]参见赵长青：《中国毒品问题研究》，中国大百科全书出版社1993年版，第292页。
- [13]参见桑红华：《毒品犯罪》，警官教育出版社1992年版，第144页。持相同观点的还可参见欧阳涛、陈泽宪：《毒品犯罪及对策》，群众出版社1993年版，第52页；赵秉志、吴振兴：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第736页。
- [14]参见周其华：《全国人大常委会修改和补充的犯罪》，中国检察出版社1992年版，第245页。
- [15]参见赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。
- [16]赵秉志：《毒品犯罪研究》，中国人民大学出版社1993年版，第120页。
- [17]杜云黔：《运输毒品被查获不应一概认定为非法持有》，《检察日报》2005年7月14日。
- [18]姚慧祥：《吸毒者携带毒品运输行为的定性》，《上海市政法管理干部学院学报》2001年第3期。
- [19]陈洪兵：《应防止吸毒行为变相犯罪化》，《检察日报》2009年8月3日。
- [20]高贵君、王勇、吴光侠：《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用〉》，《刑事审判参考》2008年第6期。
- [21]毛义权：《审理新型毒品案件中有关问题的探讨》，2010年12月10日。
- [22]郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第250—251页。
- [23]高贵君等：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载于《刑事审判参考》102集，法律出版社2016年版，第137—138页。
- [24]高贵君等：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载于《刑事审判参考》102集，法律出版社2016年版，第136页。
- [25]张保生：《推定是证明过程的中断》，《法学研究》2009年第5期。
- [26]高贵君等：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载于《刑事审判参考》102集，法律出版社2016年版，第148页。
- [27]林山田：《刑法通论》，1998年自版，第44页。
- [28]夏国美等：《社会学视野下的新型毒品》，上海社会科学院出版社2009年版，第87页。
- [29]利子平：《论刑法司法解释的依据》，《南昌大学学报》2009年第5期。
- [30]陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。
- [31]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第82—83页。
- [32]［法］基佐：《欧洲文明史》，程洪奎等译，商务印书馆1998年版，第232页。
- [33]陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。
- [34]论者认为绝对的越权解释与相对的越权解释的区别在于：绝对的越权解释没有任何形式或实质上的依据，而后者则总有一些似是而非的理由，形式上在依法行使权力，实质上早已逾越自己的权限范围。陈兴良、周光权：《刑事司法解释的限度——兼论司法法之存在及其合理性》，《法学》1997年第3期。
- [35]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第194页。
- [36]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第6页。
- [37]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第66—67页。
- [38]陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。
- [39]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第67页。
- [40]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第205—209页。
- [41]陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期。
- [42]魏胜强：《司法解释的错位与回归——以法律解释权的配置为切入点》，《法律科学》2010年第3期。
- [43]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第68页。
- [44]［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第211页。
- [45]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第74页。
- [46]该解释第2条规定，运输，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。
- [47]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第382页。
- [48]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第85页。
- [49]尽管《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的内容已为97刑法所吸收，并作了部分调整，但《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中与97刑法没有直接冲突的内容仍然具有事实上的法律效力，特别是解释毒品犯罪的罪状和定性等内容，不仅仍然是司法适用的重要依据，还在很大程度上影响到了我国主流理论界的看法。
- [50]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第357页。
- [51]［德］考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第178页。
- [52]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第357页。
- [53]况且，这种情况也不应该适用类推。类推所强调的是价值上的等价性，而以贩卖为目的的买受毒品与贩卖毒品不仅在形式上迥异，且在价值衡量上也不具有同价性。倘若购买人在购买后放弃了贩卖的意图，改为自己吸食，却仍然以贩卖毒品行为定性。与购买毒品仅为自己吸食的行为相比，其惩罚的对象好像就是思想了。所以说，即使用类推也很难说具有合理性。因为，行为与犯意同时存在是刑法的基本原则，具有贩卖目的时，行为人不仅没有贩卖的故意，也无贩卖行为，只有购买行为和购买的故意。
- [54]高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第96页。
- [55]该批复全文如下：四川省人民检察院：你院《关于违反政府规定卖自己父辈、祖辈遗留下来的鸦片烟应否构成贩卖毒品罪的请示》收悉。经研究，现作以下答复：向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品，构成犯罪的，可直接适用刑法第一百七十一条的规定以贩卖毒品罪论处，帮助出卖的中介人，应以共犯论处。鉴于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的毒品，不同于又买又卖的贩毒行为，可酌情从轻处理。参见1988年8月12日《最高人民检察院关于向他人出卖父辈祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》。
- [56]笔者曾认为，在我国现行社会文化中，普通大众对于贩卖毒品的罪恶性受到媒体等的渲染而集中于其牟利的动机，这使社会大众接受赠与毒品也属于贩卖毒品的结论有可能超出了其预测可能性。而在社会主义初级阶段，贩卖行为与赠与行为在实质上的等一性让位于预测可能性更能有效保护法的安定性。那么，从一般的语言习惯上来看，贩卖毒品行为的可能含义中很难包含赠与毒品行为，虽然在法益保护的实质层面上，二者并无不同。所以说，将贩卖毒品行为在立法上修订为“提供毒品行为”能解决赠与毒品归属问题，既能够与罪刑法定原则相协调，也可以更加有效地保护法益。同时，笔者也曾对有偿性作为贩卖毒品的界限性标准提出一些思考，这也是很难在实质上区分低价出售毒品与赠与毒品之间法益侵害的症结。因为，是否有偿并不影响法益侵害的有无和大小。论者曾指出：“其实，对于一个法律术语的可能含义的界定并非是经验的标准。一个概念的含义源于习惯和使用者的理解和偏好，也取决于使用者的前理解。即使立足于刑法解释的角度，并不能脱离这些影响。所以说，对于贩卖一词的可能含义的界定也是规范的评判，或者说是价值的权衡的结果。把贩卖行为解释为一定要有偿符合一般的语言习惯，但是把有偿再解释为只要有交换物无论多少都可以的话，似乎又有些勉强。这就导致100元的毒品以1元的价格转让与10元的毒品无偿赠与两种行为在定性上的殊异。前者构成贩卖而后者则不构成贩卖。为了维护法律的可预测性和安定性这种价值，坚持有偿性是必然的结论，因为有偿是贩卖的一般习惯含义。而从法益保护优先的价值取向角度来看，似乎可以把贩卖毒品与赠与毒品等而视之。还有如倒卖火车票的行为，如坚持形式上的语义解释，100元的火车票以1元的价格卖出也是倒卖。但是事实上我们并未严格坚持形式上的法的安定性价值。总而言之，贩卖毒品的可能含义中能否包含无偿的赠与毒品并不仅仅是一种语言直觉的标准，而是价值权衡的结果。只不过，在法治仍处于起步阶段的我国，对于入罪的问题在边界不清时采用严格的形式解释和一般人的语言习惯能更有效地限制入罪的范围，从而舒缓刑法的扩张性以保障人权。特别是我国长期以来对于贩卖毒品罪严刑峻罚的指导思想也迫切需要在入罪的解释时严格一些，当然也只能在一定的限度内。”参见高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第103页。
- [57]高巍：《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第101页。
- [58]高贵君、王勇、吴光侠：《〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与适用〉》，《刑事审判参考》2008年第6期。
- [59]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第828页。
- [60]郑蜀饶：《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第97页。
- [61]高艳东：《制造毒品罪疑难问题之解析》，《江西公安高等专科学校学报》2004年第2期。
- [62]有论者认为，当毒品的物理混合行为只是对特殊吸食者的具体效用性有提升作用，也应当解释为“制造”。论者指出：“虽然混合后的毒品的抽象效用性并未提高，但确能对部分吸毒者产生比混合前任何一种毒品更大的效用性。”参见高艳东：《制造毒品罪疑难问题之解析》，《江西公安高等专科学校学报》2004年第2期。笔者认为，这种认识是错误地把握了制造毒品犯罪的侵害法益，制造毒品罪的侵害法益是人民健康，侵害方式为抽象危险。抽象危险的认定标准不需要考虑个体在特殊情况，只考虑一般人使用这种混合毒品后是否能够产生更大的健康危险。
- [63]夏国美等：《社会学视野下的新型毒品》，上海社会科学院出版社2009年版，第75—76页。
- [64]在相同数量的情况下，纯度高的毒品与纯度低的毒品相比，使用相同的吸食方式吸食的话，对于吸食者的健康而言，确实前者比后者危害性更大。但是，单纯去除杂质的行为虽然提高了纯度，却减少了数量，真正对健康发挥危害作用的成分并未增加。因此，不能把单纯取出杂质的提纯行为理解为“制造”。以1克纯度为百分之一的海洛因为例，使用化学方法将部分杂质进行清除，并未改变海洛因成分的情况下，使这1克海洛因变成0.5克纯度为百分之二的海洛因。那么，吸食1克纯度为百分之一的海洛因与吸食0.5克纯度为百分之二的海洛因，在对健康危害的方式、机理、后果上并不会有实质的差异，而只是一种吸食方式的差异。
- [65]这个纯度提升的数量只是一种假定，并没有可验证的事实支撑。
- [66]［美］O.瑞、C.科塞：《毒品、社会与人的行为》，夏建中等译，中国人民大学出版社2001年版，第331页。
- [67]高艳东：《制造毒品罪疑难问题之解析》，《江西公安高等专科学校学报》2004年第2期。
- [68]蒋兰香：《论选择性罪名》，《河南政法管理干部学院学报》2001年第1期。
- [69]高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第199页。
- [70]蒋兰香：《论选择性罪名》，《河南政法管理干部学院学报》2001年第1期。
- [71]吴情树：《论选择性罪名的立法基础》，《河北科技大学学报》2009年第3期。
- [72]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第151页。
- [73]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第54页。
- [74]［美］Richard G.Singer、John Q.La Fond：《刑法》，中国方正出版社2003年版，第58页。
- [75]［美］道格拉斯·N.胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第31页。
- [76]林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第87页。
- [77]贾冬婷：《男子受骗携毒被错判死刑获赔 律师称其像中彩票》，见http://news.ifeng.com/society/5/200911/1127_2579_1454071.shtml，2010年9月2日。
- [78]李世清：《毒品犯罪的刑罚问题研究》，吉林大学博士论文，第156页，2007年印。
- [79]把当地的禁毒形势作为量刑情节在《大连会议纪要》中就已出现，该纪要规定：“对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素，做到区别对待。近期，审理毒品犯罪案件掌握的死刑数量标准，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，并参照最高人民法院复核的毒品死刑案件的典型案例，恰当把握。”但在《南宁会议纪要》中，并未将当地毒品形势作为量刑情节予以规定。因此，可以说，在规范性司法文件中第一次出现当地毒品形势作为量刑情节应当为《大连会议纪要》，并被《武汉会议纪要》所延续。
- [80]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第423页。
- [81]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第54页。
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