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毒品犯罪形态认定中的严打阴影

毒品犯罪的犯罪形态认定,在30年来的司法适用中,一直有着从严、从重的倾向,如司法实践中普遍把贩卖毒品罪的既遂标准确定为进入交易环节,把运输毒品罪的既遂标准确定为起运说。这种明显严峻而有损法的统一性的认识与严打毒品的刑事政策有关,如有论者指出:“有的省份红头文件要求,查办和审理毒品犯罪案件,要在‘定罪上标准放宽、责任上从重判处、经济上彻底搞垮’,其显而易见的功利与实用主义导致在犯罪形态问题上,司法官员紧紧围绕‘重处’作结论,甚至在判决中完全回避犯罪形态问题。”[35]因此,在这种情绪化的严打思维指导下,司法机关对于各种毒品犯罪的既遂形态认定大大提前,普遍认为毒品犯罪是行为犯,只要实行行为开始即成立既遂。因此,在司法实践中,除了贩毒预谋案件,几乎没有成立未遂、中止的案件。关于犯罪既、未遂的标准,我国刑法理论的通说是构成要件说。也就是说,犯罪既遂是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。确认犯罪是否既遂,应当以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。[36]问题在于,毒品犯罪构成要件的行为在未实施完毕,或者说法律所关心的法益危险未发生,如何能够成立犯罪既遂?

贩卖毒品罪的既、未遂形态

司法实践中,一般认为贩卖毒品罪的既遂标准为毒品已进入交易环节,只要毒品已进入交易环节,则无论毒品是否被行为人售出获利,或者是否已实际成交,均不影响贩卖毒品罪既遂的认定。如发生在天津市的一个贩卖毒品的案例,行为人在贩卖毒品的过程中,未能收到对方交付的赃款即在交易现场被查获,一审法院认为构成贩卖毒品未遂,二审法院则认为“被告人刘旭在第四次出卖毒品的过程中,事先与买主约定,尔后携带毒品到约定地点进行交易,实施了贩卖行为,应认定为该次贩卖毒品行为为犯罪既遂”[37]

这种观点的论证逻辑为:其一,将贩卖毒品罪作为行为犯是符合严惩毒品犯罪的形事政策的。一方面,因买卖是一种双务行为,购买毒品行为本身就必然意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞,其助长了贩毒行为是不言而喻的事实。另一方面,购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或必要前提,因而购毒行为又同时蕴含着进一步危害社会的现实危险性。接踵而至的出售毒品行为,是把购毒产生的对社会的现实危险性转化成了对社会的实际危害性。由此可见,贩毒过程中的这两个关联行为均不乏独立的、严重的社会危害性,只要实施了其中一个行为,就有以犯罪既遂论处的必要性。易言之,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否为转移,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。其二,刑法中规定的犯罪既遂形态一般是以实践中犯罪被查获的普遍样态为基础。具体而言,犯罪既遂形态设定的界限是以社会生活中常见多发的犯罪现象为依据的。对于贩卖、运输毒品罪来说,大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到了买方手上、毒品交易完成以后被抓获的,尚在少数。况且在某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或者正在清点钞票或鉴定毒品纯度,此时也很难确切界定是否已将毒品真正转移到了买方手上。其三,从运输毒品罪与贩卖毒品罪的罪刑关系来看,既然运输毒品罪以起运为既遂标准,那么也应当将贩卖毒品罪的既遂标准提前,以确保二者法定刑和危害性的协调。[38]

这种观点在理念上是以毒品犯罪的严重危害性为指导,并以严打毒品犯罪为倾向,对贩卖毒品罪的既遂标准进行了大幅的提前。但是,这种提前是否具有正当理由呢?其一,购买毒品通常是售出毒品的前提和准备,但并不尽然。而且认为单独的购买行为就与出售毒品具有同样严重的社会危害性缺乏支撑。论者用“现实危害性”和“实际危害性”两种表述界分危害性,很难看出二者有何不同。因为,既遂的判定标准并非以产生危害性为标准,而是齐备构成要件且具有立法所预期的社会危害性(通常表现为对于法益的侵害符合立法者所预期的完成程度),而论者用模糊、宏大的“现实危害性”和“实际危害性”证成既遂状态缺乏理论支撑。而且,论者认为单独的贩卖行为与出售毒品行为二者均有严重的危害性,有扩大抽象危险犯适用范围的可能。如台湾学者王皇玉博士所指出的:“因为他超越了抽象危险犯的危险拟制内涵,而形成一种危险的双重拟制。所谓危险的双重拟制,首先是将贩入毒品之人(有时可能只是持有较大量毒品之人就先被拟制为贩入)拟制为必然会制造一个将毒品贩卖出去的危险。其次,则拟制有购买者的存在(即使现实上尚未有具体的购买者),且购买者会实际使用毒品而形成身体健康法益的侵害。这样的危险双重拟制,是一种将既遂的认定向前推移的作法。”[39]其二,犯罪既遂形态的设定并非完全以生活中常见的犯罪现象为依据。就以贩卖毒品罪为例,据有关资料显示,贩卖毒品罪的破获率在十分之一左右。可以想象,生活中百分之九十左右的贩卖毒品行为是交付完成的。而只有部分被查获的贩卖毒品行为处于交易环节。因此,并不能得出被查获的贩卖毒品行为的最常见形态为立法者所预设的犯罪既遂形态这样的结论。况且,“犯罪既遂形态的设定并非完全以生活中常见的犯罪现象为依据”这样一个命题的理论依据并不清楚。其三,论者先预设这样一个前提——运输毒品罪是即成行为犯,而贩卖毒品罪与运输毒品罪具有相同的社会危害性,为了确保罪刑关系的协调,贩卖毒品罪也应该是即成行为犯。但是,论者所预设的前提本身就是需要证明且争议较大的。根据论证的一般原理,从一个可疑的前提推导出的结论也是可疑的,不具有充分而有力的证明力。[40]

因此,对于贩卖毒品罪的既遂标准应当回归其构成要件,看其行为是否齐备了构成要件。就贩卖毒品罪的构成要件而言,即为贩卖毒品行为,而所谓的贩卖毒品行为在形式上是一种交易或出让关系,在实质上是这种转移占有的行为使毒品有迫近吸毒者的抽象危险。因此,从法益保护的角度,把齐备贩卖毒品罪的构成要件解释为必须达到实际的毒品转让或交付是符合刑法规制贩卖毒品罪的规范目的的。如果只是进入交易现场,并未有毒品的转移占有,这种对人民健康的抽象危险如何创设?毒品的占有并未发生变化,其客观危险并未增加。如果把进入交易环节或交易现场就作为贩卖毒品的既遂,实际上惩罚的是一种意图,也就是贩卖或转移占有的意图,与法益侵害的客观性标准没有关系,是一种主观主义的严刑峻罚思维。此外,从一般人的法感情来看,行为人只是进入交易现场,正在商议如何交易,就已经算作贩卖既遂,这有悖于社会大众的法感情,也有悖于刑法的安定性。从解释学的角度来看,也是对“贩卖”这个语词的超出一般人预期的解释,不仅不符合“贩卖”的一般语义,也不符合社会大众的一般预期。因此,把贩卖毒品的既遂理解为交付或转移占有,是符合语言习惯和法益保护原则的,是一种冷静、理性对待毒品犯罪的常识的回归。

运输毒品罪的既、未遂形态

运输毒品罪的既遂形态,司法实务中一般认为是一旦起运即成立运输既遂形态。如周某某、白某某运输毒品案中,被告人周某某和白某某从畹町携带毒品准备返回内地时,当二人乘车到黑山门时即被畹町边防检查站工作人员查获,从周某某体内排出毒品290克。德宏州中级人民法院和云南省高级人民法院均认定其构成运输毒品罪既遂。[41]但是,把运输毒品罪的既遂标准理解为起运就如同将故意杀人罪的既遂标准理解为动手一样,让人无法理解。之所以司法实践中会作如此提前的既遂理解,可能与司法机关严打毒品犯罪的重刑主义思想有关,也与过度迷信死刑对毒品犯罪的威慑力有关。如有学者论及重刑主义思想在司法适用中表现时指出,重刑主义在刑事审判实践中的表现为:其一,定罪量刑一味从重,误以为越严越重对犯罪的打击就越有力。具体到司法实践中,认为判重刑比轻刑保险,判重刑甚至是死刑一般不会被抗诉或遭到质疑;其二,只重视收集、认定不利于被告的事实、证据和情节,而对有利于被告的事实、证据和情节则不感兴趣,不予重视或重视不够,该收集的不收集,该质证、认定的不予质证、认定;其三,只要行为人的行为符合刑法分则规定,就对其定罪量刑;其四,在共同犯罪中,不区分主从犯,或者一律作为主犯量刑。[42]重刑主义体现在运输毒品罪的形态认定上,就是力图使司法实践中大多数被查获的运输毒品形态确定为既遂形态,以求施以重刑。

但是,从运输毒品罪的构造和实行行为来看,把起运作为既遂标准是不妥当的。所谓运输,从其字面含义来看,通常是指使用工具实现了人或物的空间位置的变动的活动。[43]从这个角度来看,运输毒品行为方式的本质在于使毒品实现了空间位置的变动。正因为毒品通过行为人的行为实现了空间位置的移动,在一般意义上使毒品处于流通状态,更迫近于毒品使用者可获取的状态,产生了抽象的对于人民健康的危险,方被作为犯罪行为进行规制。具体而言,运输毒品的本质在于,毒品在行为人支配下实现了空间位置的移动。毒品从其生产、制造到使用者的使用,很多时候存在空间上的距离,往往需要经过运输、贩卖等过程方可能实现。而空间上的移动并非仅是一种物理学意义上的位移,而是法规范视野下的自起点到目的地的一个连续的过程。因为,对于人民健康的危险,作为一种抽象的危险,从社会经验上来看,运输毒品的完成需要从起点到目的地的连续位移。从其他法律部门关于运输的规定来看,也可印证这种说法。在民事法律的运输合同中,运输应当是合同约定的始运地到目的地的一个过程,而非单个位移的片段。进一步而言,假定起运即视为运输的完成,则应当在形态上认定为既遂。那么,刚刚起运与运输到目的地在刑法上都被评价为运输毒品罪既遂,这既无法体现罪刑均衡原则,也是对法益原则的违背。试想,这两种行为对于人民健康这种法益的危险并非相同程度,而把不同程度法益侵害的行为方式在犯罪成立时进行相同评价,很明显抛弃了法益原则的界限功能和个别化功能。[44]因此,运输毒品罪的既遂标准应当是运输行为完成,即行为人将毒品运到预期的终点视为既遂。

走私毒品罪的既遂、未遂形态

关于走私毒品罪的既遂、未遂形态,我国司法实务界一般认为是以毒品是否进出境为标准。也就是说,当毒品已从境外进入我国境内或毒品从我国境内进入境外,就应当视为既遂。毒品走私行为在实质上是一种特殊的运输行为,即是以进出境为目的的运输行为,行为人在主观上具有实现毒品进出境的意图,在客观上具有使毒品进出境的行为。值得思考的是,在走私毒品的既遂认定上,实务界基本上没有采用起运说做为既遂标准,这说明实务界对走私和运输设立了不同的标准,在走私毒品罪的既遂认定上坚持了构成要件齐备的标准,而把运输毒品罪的既遂标准突破构成要件的限制进行大大提前,以使其可以成为走私未遂的兜底条款。这折射出运输毒品罪既遂标准的过于严苛,从某种意义上讲,只要运输毒品罪的既遂标准为起运的话,走私、贩卖等毒品犯罪即使制定再严格的既遂标准,在实践中发现的走私、贩卖毒品罪如果不能认定为既遂的话,也可以作为走私、贩卖毒品未遂和运输毒品既遂进行竞合,进而可以按照运输毒品罪的既遂进行处罚。这很明显是使既、未遂形态的法益侵害程度的甄别功能处于一种空洞化的表现,也使不同毒品犯罪之间的区别趋于模糊。

在承认走私毒品罪的既遂标准为进出境标准的基础上,具体的认定中仍然存在一些分歧,特别是在通过海、空路径进出境的行为以及通过虚假申报骗关进出境的行为上,这种分歧更为突出。有论者认为,无论是采取骗关还是绕关的行为,只要是采取陆路走私的方式,均应当以跨越我国边境线作为既遂标准。[45]另有论者则区分了骗关和绕关的不同既遂标准,认为如果行为人是直接通过海关走私毒品的,以是否通过海关作为既、未遂标准;如果行为人是采取绕开海关的方法走私毒品,则应当以是否穿越国(边)境线作为既、未遂标准。[46]笔者认为,以行为人是否选择通过海关的方式走私毒品分别确定不同的既遂标准,是缺乏正当依据的。因为,毒品的进出境行为是一个客观的事实,只要毒品实现了进出境的行为,就对我国的海关监管产生了一种拟制的侵害。至于行为人是采取了欺骗、隐瞒申报通过海关,还是直接绕开海关,其行为在侵害海关监管的问题上并无二致。

这里还值得思考的一个问题是,走私毒品入境与走私毒品出境之间的法益侵害是否存在区别?如果仅仅把走私毒品罪的侵害法益视作对海关监管秩序的侵犯,二者侵害的法益没有区别。但是,如果走私毒品罪的侵害法益还包括人民健康的话,二者在此法益侵害上却明显存在不同。因为,将毒品走私入境,是对我国人民产生了一种健康的危险,而将毒品走私出境,很难说对我国人民的健康存在危险。从刑法的保护功能来看,刑法是对本国人民和本国国境以内的人的保护,而不是一种国际主义意义上的保护。世界上很多国家都只是运用刑法对入境毒品的行为进行规制,而放弃对出境毒品的行为进行规制,或者区分其严重程度而进行惩罚。如日本刑法就只规定了输入毒品的犯罪,并以刑法的规范目的出发,认为:“为了防止对公共保健卫生产生危险的目的,判断输入毒品的行为何时产生了这种危险,从而确定既遂时期。”[47]

从总体上看,三十年来我国禁毒刑事司法适用是以严打毒品犯罪的目的和理念为指导的,这种严打思想是一种支配性的思想,影响到了定罪量刑的斟酌,也影响到形态的认定。但是,在这种严打主导的背景下,特别是1997年刑法将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,对毒品犯罪的严打路径开始有了一些松动,这种松动体现在严打毒品与罪刑法定之间的妥协和冲突之中。

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