1. TSU.TW
  2. 禁戒毒品
  3. 中国禁毒三十年
  4. 禁毒刑事司法适用的转型

禁毒刑事司法适用的路径重建

刑事司法适用的重要性和必要性来源于刑事立法的抽象性和概括性,把抽象性和概括性的法律规范适用于个案的过程是一个需要解释和涵摄的过程,司法适用正是实现这个从普遍规范到个案事实的对应和融合的过程。我国禁毒刑事立法的条文具有有限性和概括性,而毒品犯罪领域的现实则具有丰富性和复杂性。因此,要对纷纭复杂的毒品犯罪个案准确地适用刑法,更需要司法活动的谨慎和公正作为保障。禁毒刑事司法的中心环节即是对毒品犯罪行为的定罪量刑的刑事判决,其他环节如侦查、起诉、执行或者是刑事判决的前提,或者是对刑事判决的执行。因此,禁毒刑事司法适用的路径重建应当以合法性和合正义性以及尊重人的尊严为依据。

禁毒刑事司法适用的合法性

何谓合法性

刑事司法适用是一种国家权力的行使,是一种国家统治的实现方式,无论是禁毒领域,还是其他犯罪领域的刑事司法适用,都是一种国家权力的表达,而国家权力总是有合法性的需求。马克斯·韦伯指出:“一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。毋宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。”[48]马克斯·韦伯所称的合法性是一种实质上的合法性,是一种以社会大众认同为内核的合法性,这种合法性的获取是国家统治的正当性源泉,也是国家统治权力实现的重要保障。如美国学者阿尔蒙德所言:“如果某一社会中的公民都愿意遵守当权者制定和实施的法规,而且还不仅仅是因为若不遵守就会受到惩处,而是因为他们确信遵守是应该的,那么,这个政治权威就是合法的……正因为当公民和精英人物都相信权威的合法性时要使人们遵守法规就容易得多,所以事实上所有的政府,甚至最野蛮、最专制的政府,都试图让公民相信,他们应当服从政治法规,而且当权者可以合法地运用强制手段来实施这些法规。”[49]与作为政治权力意义上的合法性相对应的是一种法律意义上的合法性,这种合法性产生于罪刑法定原则和人民主权原则。因为,在法治社会,法律是整个社会最高的行为准则,这种准则不仅是针对公民的,也是针对国家的。或者说,国家和公民通过协商形成的法律是约束公民和国家行为的唯一准则,也是限定国家权力行使边界的准则。

法律意义上的合法性与政治意义上的合法性相比,前者很大程度上是后者的基础和前提,后者则可以为前者的实现提供更为充分的保障。前者更多是一种形式意义上的合法性,而后者则是一种实质意义上的合法性。法律意义上的合法性实际上是对罪刑法定原则的坚持。罪刑法定原则出于保障公民自由的角度,要求国家刑事司法权的发动必须限定在法律有明确规定的范围之内。具体而言,法律意义上的合法性包括两个方面的内容,即无法律则无犯罪和无法律则无刑罚。所谓无法律则无犯罪是指,“即使一个举止行为可以处在很高等级的社会危害性和刑法必要性上,但是,只能在国家事先通过的法律已经明确宣布的情况下,才允许对其加以刑事惩罚。”[50]所谓无法律则无刑罚是指“不仅一种确定的举动行为是否应当受刑事惩罚的情形,必须在这个行为实施前在法律中加以规定,而且刑罚的种类和其可能的严厉程度,也必须在行为实施前在法律中加以规定”[51]。也即是说,罪刑法定原则所要求的合法性是对立法者和司法者行为的限制,不仅要求立法者明确界定国家刑罚权的范围,同时也要求司法者在解释法律时,必须依据一定的法则,具体化立法者的抽象法律条文。[52]

合法性在禁毒刑事司法适用中的体现

禁毒刑事司法适用作为具体解决毒品犯罪个案的定罪量刑活动,其必须坚持合法性的原则,也就是说,确定一个行为是否构成毒品犯罪,构成何种毒品犯罪,适用何种法定刑幅度,都应当严格依据法律进行认定。具体而言:

一、程序合法

所谓程序合法,是指禁毒刑事司法适用的过程中应当按照法律规定的程序进行,不得出于任何功利目的或其他目的废弃或违背法定程序。因为,相对于实体规范的不可捉摸性和多元性,程序实际上是提供了一种可以验证的标准,更容易在刑事司法权的执行者和相对人之间取得共识。如有论者指出:“程序提供了一种冲突双方更容易接受最终结果的方式。通过以一种公众认为公平的方式作出决定,当政者可以获得对这些决定的更大的认可,这就使得决定涉及的各方更容易服从。”[53]在禁毒刑事司法适用中,程序的合法具体表现在从侦查、起诉、审判、执行整个过程都要严格依据刑事诉讼法的规定。因为,在刑事司法的运行过程中,强大的国家权力可以调动各种资源对个体自由进行限制、对个体的财产进行查封,这些权力的发动和运行如果没有法律的约束和限制,则必定会发展为权力的滥用,进而侵犯公民的自由和人格尊严。如有学者指出:“没有一个正当法律程序来规范国家权力,政治文明是不可能形成的。……通过程序来规范国家权力,意味着国家行使权力必须遵循法律预设的方式、步骤、时限。国家权力的正当性不仅仅通过实体法上的规定体现出来,更重要的是通过正义的程序来表达。政治文明的形成是一个吐故纳新的过程,正义的程序将引导政治逐渐摆脱专制,从而回应现代社会中公民对基本人权的祈望。”[54]当看得见的程序被束之高阁,留下的就只有强权狰狞的面孔。因此,在禁毒刑事司法的使用过程中,确保侦查机关和司法机关在刑事诉讼法的轨道中行使权力,是刑事法治的首要要求。

首先,在毒品犯罪的侦查环节,应当切实贯彻依法侦查的理念,并严格执行。目前,我国对毒品犯罪的侦查活动中,多有不严格遵守刑事诉讼法的情形。如诱惑侦查的广泛使用、行政手段的刑事侦查化、搜查的任意化、管辖的随意化等。以管辖的随意化为例,我国刑事诉讼法规定的刑事案件的管辖原则是以犯罪地原则为主,被告人居住地原则为辅。但在司法实践中,能够对毒品犯罪进行侦查和管辖的不仅包括犯罪行为发生地和被告人居住地的公安机关,还包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、运输途经地以及毒品生产地,也包括毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地、走私或者毒品贩运目的地、被告人常住地和户籍所在地,还包括其临时居住地的公安机关。尽管上述管辖是司法解释的扩大解释所规定的,但是,这种无边无际的管辖规定几乎使任何一个公安机关都具有在任何地方侦查毒品犯罪案件的可能性。因此,在我国毒品问题比较严重的某些边境地区,甚至会有来自全国各地的公安机关人员在蹲点守候毒品犯罪行为人。[55]这种现象的背后也折射出毒品犯罪管辖的随意性。更值得注意的是,诱惑侦查、秘密监听等方式作为毒品犯罪的重要侦查手段,迄今为止在刑事诉讼法中并未有明确规定。之所以在毒品犯罪的侦查阶段会有诸多与刑事诉讼法不尽一致的情况,就在于严打毒品犯罪的目的思维压制了正当合法程序的坚持。但是,试想一下,如果被抓获的毒品犯罪行为人知道与其进行毒品交易的另一方是警察或特情人员,特别是作为卖方的是警察或特情的情况,如何获取行为人对于执法行为的正当性和合法性认可?当侦查权在严打毒品的宏大叙事下,不再固守刑事诉讼法的边界,而突破或违背刑事诉讼法中对侦查方式、侦查程序的规定,这无疑是用违法的方式对待违法行为,是违背刑事法治的基本原则的。

其次,在毒品犯罪的审判过程中,也应当严格遵守刑事诉讼法的规定。毒品犯罪的审理过程,是依据案件事实确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻罪重的重要环节。依法审理毒品犯罪的程序合法性表现在:充分保障被告人的辩护权;公开审理;非法证据排除等。在我国禁毒刑事审判实践中,特别成为问题的是非法证据排除不能依法落实。我国刑事诉讼法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第162条规定:“在被告人最后陈述后,审判长宣布休庭,合议庭进行评议,根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定,分别作出以下判决:(一)案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从有利于被告人的角度解释上述条文,则上述条文规定了我国的非法证据排除原则,即是说,凡是以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗以及其他方法收集的证据不应当作为定罪的依据。但是,在实践中,很多时候,即使人民法院已经确认取证程序不符合法律,也回避或默认该证据的合法性,只是在量刑时予以酌情考虑。如毒品犯罪审理中,线索的来源是否为不合法的监听、是否存在犯意引诱型的诱惑侦查、证据的收集方法是否严格符合刑事诉讼法的规定等,即使有证据证明存在违法取证的情况,也很难在审理中作为非法证据予以排除,进而否定犯罪事实的存在。这就进一步纵容了非法取证现象,也使刑事程序的合法性处于岌岌可危的状态。因此,人民法院在审理毒品犯罪的过程中,应当把法律作为唯一的根据,在法律的范围内进行证据的审查和甄别,坚决排除非法证据,以实现人权的保障和程序的法治。因为,从尊重人权的角度来看,当司法程序无法做到让有罪的人有罪,让无罪的人无罪,次优的选择就应当是让无罪的人不被定罪,即使部分有罪的人也未被定罪。如有学者所言:“迄今为止,人们认为无罪的人被宣布无罪,比有罪的人被宣布有罪对社会来说更为重要。在程序方面降低被告的法律保护程度,其危险在于对一切被告的法律保护都会被削弱。……真正的公平审判程序,不仅要求罪犯被宣布为有罪,而且还要求在发现其犯罪后,以一种明确无误的方式宣布其有罪。”[56]

二、不得类推

不得类推是罪刑法定原则对刑事司法适用中法律适用的限制,作为司法机关在适用法律时,必须在法律的范围内进行适用,而不得超出法律的规定。但是,法律的含义并非是全然明晰的,其也需要司法机关在适用的过程中进行解释。如有学者所指出的:“法律上所描述之用语并非仅限定于一种,且法官并非仅依据一种文义,适用于具体之事实。在适用之过程中,法官所为之解释乃为不可避免之事,因而用语可能存有多数解释之情况下,法官应该从当中选择最为合理之解释以为适用。盖因法律之意义与内容,在其制定之同时,无法全数清楚地得知,嗣后,必须透过判例等手段而使得其意义与内容更加丰富。”[57]尽管司法适用允许对法律进行解释,但是为了确保国民的可预期性,司法适用中的解释不得超越有悖国民可预期性的范围,否则就是罪刑法定原则所禁止的类推解释。因此,禁止类推实际上是为司法机关适用法律所划定的边界或范围,如德国学者罗克辛所言:“立法者通过法律条文的文本,规定了一个将由法官加以具体填补的规则性框架。在这里,这个规则性框架的范围,是由法律文本可能的口语化词义加以标定的,同时,法官在这个框架内部,在考虑了最相近的文字意思、立法者当时的想法和法律的系统性联系,根据法律的目的进行解释。……与此相对的是在法律的规则范围之外进行的找法活动,就是说,那是一种不能再被刑法条文可能的文字意思所包含的解释,是一种为刑罚提供根据的类推,因此是不能允许的。”[58]禁止类推可以为司法适用划定合法性的边界,只要没有超越法律条文可能含义的解释,就不属于类推解释,就具有合法性。至于其是否合理,则是司法适用正义性的问题。

在禁止类推和允许解释之间的界限一般就是法律条文的可能含义,法律条文的可能含义是一般人能够预期的含义,能够确保公民对刑法预期的实现。具体到禁毒刑事司法适用中,不得类推就是要求适用刑法追诉毒品犯罪时,无论出于何种考虑都不得超越刑法条文的可能含义。如刑法第347条第2款中规定的“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的”条文,对该法律条文中的“武装掩护”应该如何解释才算不违背不得类推原则呢?一般而言,对于武装掩护的理解是指使用或装备武器掩护的行为,但是,什么样的物体可以被视为武器呢?从武器的文义来看,武器一般是指直接用于杀伤和破坏的作战器械和装置。从其核心含义来看,枪支、爆炸物、刀具等应当属于武器,但是,携带硫酸等化学品或砖头、石块、树枝等物品是否属于武器呢?笔者认为,把硫酸等物质解释为武器还属于武器的可能语义,因为从口语含义的角度来看,武器既可以指机械性作用的工具,也可以指化学性作用的工具。因此,把武器解释为硫酸等化学物质不属于类推解释。同样,砖头、石块、树枝等物质也具有日常意义上的危险性和伤害性,解释为武器也符合禁止类推的原则。只不过,是否要在武器的可能含义内进一步甄别,使用时依据合理性或正义性的要求,将携带砖头、树枝不理解为符合立法者目的的“武装掩护”,是法官在合法性限度内的自由裁量范畴。当然,把行为人随身携带的皮鞋、书本解释为武器就超出了法律条文的可能含义,属于类推解释,尽管在实质意义上,皮鞋的攻击性和伤害性未必比一个小石块更小,但是却超出了武器这个法律语词的日常含义,而属于禁止的类推解释。因此,不得类推的原则实际上是一种形式上的安定性的捍卫,而非是一种实质上的比较和推演,只有形式上的安定性才能更好地保障公民的自由和权利。

禁毒刑事司法适用的正义性

在合法性边界之内,禁毒刑事司法适用就进入了自由裁量权的范围,自由裁量权并非是一个无边无际、没有约束的权力行使过程,而是一个受到正义原则约束和限制的过程。比如,一个人民法院对两个其他情节相同的行为人的量刑如下:一个行为人贩卖海洛因50克,被判处死刑,另一个行为人贩卖海洛因1000克,被判处有期徒刑15年。从合法性的角度来看,两个判决都具有合法性,但是,这两个判决未必符合正义的原则。因此,从这个意义上说,禁毒刑事司法适用在形式合法的基础上,行使自由裁量权还应当符合正义的要求。另外,禁毒刑事司法适用中的正义原则不仅可以约束侦查阶段,也可以约束定罪量刑阶段。

何谓正义原则

在客观意义上,正义是指符合道德的行为的正确结果。如古希腊哲学家乌尔比安所言:“正义是赋予每个人权利的、稳定而持久的意志。”[59]但是,正义本身是一个具有多义性的词语,在其一般含义上,正义的核心是平等。亦即是说,正义是指相同的事物应当受到同等的对待,不同的事物则应不同地对待。[60]但是,以平等为核心的正义原则只是一种形式上的正义,是假定任何人都因为其身体和灵魂的自然本质以及不可侵犯的尊严而完全平等。依据这种形式上的平等原则,每个人在分配时不需要考虑其贡献或需求都可以获得相等的份额。当然,这种完全不考虑实质内容的正义只是在权利的分配上具有意义,在根本上无法实现事实上的平等。因此,“所有人完全的社会平等也会如同‘过大’的社会差别和对立一样,与正义背道而驰。”[61]为使正义在法律上具有价值和意义,德国学者拉德布鲁赫在确认正义的核心为平等的基础上,为正义注入了实质的内容,他认为,正义具有三个层次的表现:平等(狭义的正义);合目的性(社会或共同福祉正义);法律安定性。其中,平等是正义的形式,合目的性是正义的内容,而法律安定性则是正义的作用。[62]从罪刑法定原则的严格意义上来说,法律安定性是正义的边界,特别是对于刑事司法适用而言,法律的安定性是合法性的具体指向,其通过合法性为正义划定了大致的边界。也就是说,在刑事司法适用中,正义只能在法律安定性的范围内发挥作用,而不能突破法的安定性寻求实质上的正义。

具体而言,正义原则表现为两个方面:

一、平等原则

作为形式正义存在的平等原则首先是指“一种行为原则,按照这项原则,必须以同一种方式来对待同一个基本范畴的所有的人。”[63]因为,形式上的平等是个体面对法律时的唯一姿态,也是法律具有概括性、普遍性的理论根据。如古希腊哲学家乔奇姆所言:“例如,如果一个小偷是位绅士,受害者是位乞丐(城邦内下等阶层的成员之一),这种等级差异与法律无关。……法律所关心的一切就是眼前的这两人,一方获得了不公正的利益,而另一方受到了不公正损害。因此,这里存在着不公,需要补救,有一种不平等,必须予以平等化。”[64]形式平等是一种法律意义上极其重要的平等,其以个体本质的相同推导出个体权利和法律地位的相同。但是,完全无视个体差异的形式平等在法律权利和法律程序之外,其应用则显得比较苍白。因为,平等的标准本身存在一定的模糊性,如果在所有的场合都把每个人作为相等的对象平等对待,则又会僵化、封闭平等原则的第二层含义——对不平等之事物或对象给予不平等的对待。设想一下,一个快满18周岁的人和一个刚满18周岁零1天的人相比,前者无论如何不能适用死刑,而后者则可能因为与前者有着相同严重的罪行而被处以死刑,这是一种平等还是不平等呢?当然,出于合法性的考虑,我们对平等的界定应当限定于合法性范围内。无论是作为平等对待相同事物的正义,还是不平等对待不相同事物的正义,都更多只是一种理念上的平等。但是,平等原则可以提供我们一种视角,即运用平等原则来认识和界别明显的、严重的不平等,因为,对于何谓明显的不平等达成共识,要比何谓平等达成共识更容易一点。假定,在限速80公里的公路上,行为人以81公里的时速运行,这种违法行为受到200元的罚款处罚,因为法律规定超过限速但不满限速的150%时罚款20至200元,与时速119公里运行却被处以20元罚款的行为人相比,我们可以依据平等的原则达成共识——上述两种处罚尽管具有合法性,但是明显违反了平等原则,因而是不正义的。从这个意义上说,平等原则的价值在于其提供了一把标尺,能够检测出显失公平的情形,却很难清晰而准确地量定平等的情形。

二、合目的性原则

合目的性是在合法性的限度内,对正义进行界定的实质性标准,也是为了弥补形式平等无法触及或实质证成的区别对待情形。因为,每个人得到自己应当的份额这样一种形式正义的命题的解决,还有赖于按照一定的实质标准进行。但是,形式上的平等性是合法性范围内当然的前提,区分对待是一种衡平的正义,需要合目的性进行证成。具体而言,合目的性是指在法律的适用过程中,当法律条文或语词存在多义性时,可识别的规范目的通常占据优越地位。所谓规范目的,是指立法者期望通过法典或具体的法律条文实现的保护利益或价值取向。那么,如何寻找规范目的呢?德国学者齐佩利乌斯认为,在通常情况下,法律出台前的历史及其发生史为探求该法律所要实现的目的提供了重要的线索。如果在法律制定之前记载相关考虑的材料当中表达了具有多数公认力的正义观念和法律政治目标,则可以将其作为选择某一种解释的重要论据。有关法律目的的线索也可以在法律的序言、法律的上下文等地方寻求。此外,规范目的也具有时代性,当规范目的随着时代精神发生变化之后,可以依据占据主导地位的社会伦理观念对规范目的进行有限的修订。[65]如刑法的规范目的就在于保护法益,在保护法益这样一个统一的规范目的之下,刑法具体罪刑规范的具体规范目的一般都指向具体的法益保护。

但是,在具体刑法条文的适用过程中,可能会面对多种规范目的存在的情形,该如何进行权衡规范目的的冲突呢?齐佩利乌斯进一步指出:“法应实现这样的目标,即促成特定法益的维护或实现,并满足对以此种法益为基础的利益(需要)。从而,(在解决法律问题之时)首先应尽可能全面地了解所涉及的各种法益;对于这些法益,所考量之决定可能对于其中一方会产生积极的效果,而对于另一方会产生消极的效果,然后分别确定这种效果对于各有关法益之‘可欲性’或‘不可欲’性。这一过程应以尽可能具有多数公认力的方式进行。”[66]如走私毒品罪的走私行为,刑法规制毒品走私行为,牵涉到两种规范目的,一为保护人民健康,二为保护国家对外贸易管制秩序。当行为人携带毒品已进入法律和地理上的境内,但是处于等待海关检查之前主动交代犯罪事实的时间段内,能否认定为犯罪中止?对该种情形的认定,就需要权衡上述两种规范目的。因为,行为人已经事实上入境,其携带毒品入境的行为已经对人民健康产生了抽象的危险,但是其正处于等待海关检查的状况又很难说其已经侵犯了国家对外贸易管制秩序,那么如何确定其是否处于犯罪既遂的状态呢?很明显,对于走私毒品罪而言,其具有更广泛公信力的侵害法益是人民健康,刑法规制走私毒品行为的规范目的中具有重要性的也应当是保护人民健康,因此,当行为人已事实上携带毒品入境,则应当依据其对人民健康所造成的抽象危险确定为既遂,自然没有成立中止的余地。

禁毒刑事司法适用中正义原则的具体应用

在合法性的范围之内,适用禁毒刑事法律应以正义原则为指导,先进行形式平等上的建构,再依据规范目的对平等性进行正当性修正。

一、正义原则在毒品犯罪侦查阶段的适用

正义原则在毒品犯罪侦查阶段的适用主要表现为选择性执法的排斥和过度滥用侦查权的排斥。就选择性执法的排斥而言,以盘查和搜查的发动为例,公安机关在进行盘查和搜查时,应遵循形式平等的原则,对具有相同违法行为的犯罪嫌疑人应当平等对待,不能无正当理由地任意选择盘查对象。比如,在同一辆车上,只要求持有外省身份证的乘客下车接受检查,并搜查行李,这就是一种违背形式平等原则的盘查、搜查方式。如英国学者所指出的:“法律制度的内部公平要求,不论具体情况如何,对于具有相同的特点、根据这些特点法律将他们划分为同一类型的人,法律在适用时不能有所例外。在刑法的适用方面,这一点尤为重要。例如,如果关于惩罚偷窃行为的法律公平适用,那么,警察在追捕这个或那个嫌疑人时就应一视同仁,对这个或那个嫌疑人的犯罪事实进行认定的程序也必须明明白白的一样严格。在最终定罪之前,不得考虑任何个人方面的因素。”[67]公安机关以日常经验中获取的认识——外省人携带毒品的可能性更大作为选择性执法的前提,这是一种不合乎平等原则和法治原则的片面认识。因为,衡量一个行为人是否具有违法犯罪嫌疑,是需要针对特定的执法相对人通过具体的观察而得出是否合理的怀疑,而非是一种生活经验上的概率问题。即使按照概率的角度来思考,也应当是法律上的概率。

如美国联邦最高法院在Reid V.Georgia一案中即认为,警察不得仅仅因为某人行为符合“毒品走私者轮廓”[68],即当然构成发动盘查的合理怀疑。合理的怀疑必须是个别化的,在特定案件必须有具体的怀疑,才能成立合理怀疑。[69]因为,法律赋予警察盘查的权力只是一种手段,是一种实现更大多数个体自由的手段,其根本目的还是为了通过盘查实现对违法犯罪行为的控制,进而保障或实现更大的自由。因此,盘查本身的正当性必须来源于其实现了更大的自由保障,也就是说,其以最小的侵犯公民自由和隐私的方式,保障和实现了更大的自由。作为国家而言,就是要在打击违法犯罪与保护公民隐私和自由之间实现一种平衡。如果过度地倾向于打击违法犯罪,则会淡化乃至虚无化盘查和搜查发动的实质标准,使盘查和搜查的发动处于任意的状态,这实际上是一种对个体自由和隐私漠视的制度安排。当然,如果过度地保护个体自由和隐私,设置过于严苛的盘查、搜查发动标准,则又不利于打击违法犯罪。因此,遵循形式平等的原则,辅之以正当性发动理由的司法审查程序,把警察的盘查和搜查限定在对行为人有违法犯罪嫌疑的合理怀疑基础之上,才是警察权力合法性和正义性的保障。

此外,控制下交付或诱惑侦查等毒品案件中,警察对破案时间的任意选择也可能有悖于正义原则。在已经发现毒品犯罪后,在具备破获可能性的情况下,警察对案件进行延伸的范围可能会使原本停止在犯罪未完成形态的毒品犯罪变成犯罪既遂形态。当然,如果所有同类案件都进行延伸,并不违背形式平等原则。但是,如果是否延伸取决于警察的任意决定或者说无正当根据的随意决定,则可能产生不平等执法的正义危机。因此,必须建立对上述任意侦查行为的实质性限制机制,运用平等原则进行形式上的限制,任何突破形式平等原则的侦查行为或侦查方式都必须由警察进行实质上的合目的性的正当性说明。

二、正义原则在毒品犯罪定罪阶段的适用

禁毒刑事司法的中心环节——毒品犯罪的定罪阶段通过对证据的认定和事实的证明,对被告人作出是否有罪、此罪彼罪的终局性决定。因为,我国禁毒刑事立法关于罪名的规定比较概括和抽象,这就赋予了法官更大的自由裁量权。在合法性的边界内,正义原则主要表现为对法官自由裁量权的限制。与刑事立法的粗疏和概括相比,刑事审判才是实现立法最终对公民产生效力的环节。因此,即使立法存在概括和不周延之处,公正的司法也可以有效甄别正义的法律,在法律的范围内,以正义的目光审视事实与法律,作出符合正义原则的裁决。如有学者指出的:“不公正的立法固然是一种弊害,但是,在未经最终适用于具体个案的处理之前,那弊害还只是潜在的,或者只是表现在一种符号意义上的;而一个以追求社会正义为存在基础的合理的司法官僚阶层却可以将立法上的弊害降至可能的最低限度。”[70]或者说,在相同的刑事立法基础上,定罪过程的正义与否,往往是法律威信是否得以建立的重要前提,也是能否准确合理适用刑罚的基础。

毒品犯罪定罪上的自由裁量权应当受到正义原则的限制。毒品犯罪刑事审判中定罪的过程主要包括犯罪事实的发现和法律规范的发现。毒品犯罪事实的发现过程与其他犯罪相比,最大的特殊之处在于,用以认定事实的证据往往比较单薄。因为,毒品犯罪所具有的瞬间性、无直接危害后果性、隐蔽性决定了证据收集比较困难,而且这种取证的困难还衍生出非法取证方式,且其还在一定程度上存在。因此,在依据合法性原则对证据进行甄别后,应当对证据进行组合和分析,构建符合内心确信的案件事实。如我国台湾地区学者所言:“发现实体真实,包含正反两种涵义:对于无辜的被告,只当裁判结果确认并开释无辜时,才是发现了实体真实,也才是实体正确;反之,对于真正的犯人,只当裁判确认其犯罪事实并依照刑法施加处罚时,才是实体真实与正确。所以,发现实体真实的完整意义是毋枉毋纵,开释无辜,惩罚罪犯,并不能将之片面地理解为有罪必罚。此种力求发掘犯罪事实真相,既不容罪及无辜,亦不许犯人逍遥法外的想法,导源于正义的观念,因此,也称为正义原则。”[71]从某种意义上说,对毒品犯罪案件事实的认定,需要一种客观中立的事实重塑,而非一种先入为主的有罪推定思维,在证据无法充分形成事实确信时,则不应当认定犯罪事实的存在,并以此武断地判定事实存在。如我国毒品犯罪案件中的箱包带毒行为,在审理过程中最成为问题的是其主观明知是否存在。从正义的原则来看,对该主观明知的举证责任在公诉方,这是刑事诉讼法中对所有犯罪举证责任的规定,不能因为主观明知难以举证就将证明不主观明知的责任转移给被告人,这有悖于法律的平等适用。此外,在公诉方无法提供充分证据对被告人的主观明知进行证明之时,审判者则应当居于中立的地位,将心比心地还原案件事实,看能否排除合理的怀疑,当怀疑无法被合理排除,则应当否定犯罪事实的存在。而且,这种合理怀疑的程度或者说事实认定的标准不仅要具有正当理由的说明,还应当得到一致性的适用。比如,相同的一个合议庭对两个证据相同的毒品犯罪案件分别作出犯罪事实有和无的认定,却没有任何正当性理由的说明,这就是一种有悖于正义原则的裁判。

在认定犯罪事实后,法官还需要发现与事实相应的法律规范,这个发现的过程实际上是一种解释法律规范的过程。如行为人携带手电筒运输毒品与行为人携带铅笔刀运输毒品,是否符合刑法中的“武装掩护”呢?在确定行为人实施了上述事实的基础之上,就需要发现该事实究竟是适用运输毒品罪的基本法条还是“武装掩护”的加重法条?正义原则对于发现法律规范的过程而言更具有重要性。因为,发现法律规范作为对法律规范进行的甄别和解释,在法律语词可能含义的边界内,很多时候仍具有多种可能性,这就需要法官进行选择和权衡,以发现法律语词的最恰当含义,然后进行法律规范与案件事实的比对。这个“最恰当”的含义就是正义原则适用的过程。如上述的携带手电筒和携带铅笔刀行为,从“武装”的语词可能含义来说,都属于武装的范畴。但是,从合目的性的角度来看,对于“武装”的多种可能含义则应当进行限制和收缩。从刑法设立“武装掩护”加重情节的立法目的来看,乃是认为在运输毒品这种抽象危险行为基础上,一旦附加了持有武器这种抽象危险行为,则会使运输毒品行为更可能实现和完成,同时也增加了一种新的抽象危险——持有武器行为。那么,作为抽象危险行为的持有武器行为应当是具有明显的、重大的杀伤可能性的工具,其实质标准应当是明显的、重大的伤害可能性,这种可能性来源于一般生活经验的概括和归纳。因此,从这个意义上说,携带手电筒、铅笔刀的行为应当根据合目的性标准排除出“武装掩护”的范畴。申言之,在毒品犯罪的定罪阶段,发现法律规范应当以刑法规制毒品犯罪的保护法益为基本径路,往返顾盼于事实和规范之间,寻求最为恰当的法律规范以对应案件事实。

三、正义原则在毒品犯罪量刑阶段的适用

量刑是指在认定犯罪的基础上,对于是否适用刑罚、适用何种刑罚的裁量过程。罪刑法定原则限定了量刑的边界,即在法定刑幅度内斟酌适用,这个斟酌的过程是法官自由裁量的过程。但是,法官在量刑上的自由裁量并非是无节制的,应当要受到正义原则的限制。在毒品犯罪的量刑过程中,正义原则对法官在自由裁量的范围内的限制具体表现为:

其一,同等情节适用同等刑罚。同等情节适用同等刑罚是对平等原则的贯彻,也是对个人尊严的尊重。因为,从个体和国家的关系来看,相对国家和法律而言,每个个体都被预设为是平等的,法律的区别对待是形式平等的例外,是需要实质、正当理由予以证成的矫正正义。因此,在没有充分的理由证成差异性刑罚适用的正当性之前,对于相同的情形给予相同的刑罚是正义的形式要求,也是唤起公众对司法认同的重要依据。如康德认为:“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么?这只能是平等原则。根据这个原则,在公平的天平上,指针便不会偏向一边。……这就是报复的权利。……他是支配公共法庭的唯一原则。根据此原则可以明确地决定在质与量两方面都公正的刑罚。所有其他的标准都是摇摆不定的,出于其他方面考虑的标准,都不包含任何与‘纯粹而又严格的公正判决’一致的原则。”[72]当然,康德所主张的绝对的刑罚适用是建立在个体无论具有何种不同,在法律评价上都应当具有抽象和具体的同等性,也就是说,除了其犯罪行为,其他任何情节都无损于其刑罚适用上的平等性。但是,刑罚适用上抹灭一切个体的差别除了能在理念上维护个体的抽象平等,在具体平等的方面,却有可能形成更大的事实上的不平等。如行为人家庭极为贫困,出于以贩养吸的目的,以市价贩卖10克毒品,与行为人为追求享乐而贩卖10克毒品相比,二者在犯罪行为的方式和法益侵害程度上都具有一致性,在相同的法定刑幅度内确定具体刑罚时究竟是区别对待更正义还是同等对待更正义呢?因此,形式平等对量刑的限制是一种理念和原则的限制,是一种推定和预设的限制,如果确实具有更合刑罚目的性的实质理由,则应当承认这种实质标准对形式平等的修正,以求符合“相同情节相同刑罚”的反面含义——“不同情节不同刑罚”。

其二,不同情节不同刑罚。不同情节不同刑罚是实质的平等原则,是实质刑罚正义的体现。问题在于,在毒品犯罪的量刑过程中,何种情节可以作为实质标准并进而矫正形式平等原则呢?除了法定情节之外,更值得思考的是哪些酌定情节可以成为刑罚适用的实质参考标准。笔者认为,还是应当回到合目的性角度进行考虑。在对毒品犯罪进行刑罚的自由裁量时,主要考虑那些影响到侵害法益程度的情节,如毒品的纯度、毒品距离终端消费市场的远近等。就毒品的纯度而言,在相同数量的情形下,纯度越高的毒品自然能产生对于人民健康更大的抽象危险。就毒品距离终端消费市场的远近而言,越接近吸食者的毒品犯罪行为,距离人民健康的危险就越迫切。因此,牟利多少、运输路途远近等因素则不应当成为酌定的量刑情节,因为,是否牟利、运输多远对于刑法规制毒品犯罪的保护法益——人民健康并不产生直接的影响。另外,从刑罚的预防目的角度来看,毒品犯罪行为人的主观恶性、犯罪动机等影响再犯可能的情节也可以作为实质标准对形式平等进行修正。

总之,在禁毒刑事司法适用中,司法者应当以正义原则为指引,以人道主义为内核,以罪刑法定为边界,摒弃偏见,回归常识,客观中立地定罪量刑,才能获取社会的认同和公众对司法权威的服从,也才能从根本上推进刑事法治和刑事正义的实现。

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