1. TSU.TW
  2. 禁戒毒品
  3. 中国禁毒三十年
  4. 犯罪化与合法化之间的博弈

吸毒行为犯罪化的进路与辩驳

自1979年刑法制定以来,围绕毒品尚未得到有效遏制的问题,存在两种截然不同的观点。第一种观点认为,应当进一步延伸刑事管制的范围,将吸毒行为进行犯罪化,运用刑罚手段覆盖毒品的种植、制造到最终消费的整个过程;第二种观点认为,毒品作为一种具有依赖性的特殊商品,应当对其进行合法化或部分合法化。上述两种观点在我国改革开放以来的30年禁毒实践中,都或多或少影响了我国的禁毒政策、禁毒法律的制定、运行和实施。回顾30年间的中国禁毒,在犯罪化与合法化之间的博弈和角力背后,折射出的却是家长主义与个人主义的立场选择、权力与权利之间的暧昧界限。因此,毒品问题在一定程度上已不是一个法律问题,更是一个政治、社会、经济问题。因此,对于30年禁毒中的合法化与犯罪化思潮进行深入探讨,有助于揭示纠结其中的各种利益、各种理念,也有助于思考我国禁毒刑事规制的未来走向。

犯罪化的基准

犯罪化是相对于非犯罪化而言的概念,是指将原本不是犯罪的行为在法律上作为犯罪,使其成为刑事制裁的对象。[1]将一种行为作为犯罪处理,是国家权力的最强烈表达,体现了国家对个体行为的最大干涉和限制。但是,法治社会的理念却要求任何对公民行为的刑事干涉都应当进行形式上的合法和实质上的证成。形式上的合法性是罪刑法定原则的应有之义,只有刑法明文规定的犯罪行为才可能受到刑事处罚。实质上的证成则是国家目的的要求,国家是为了保护和促进公民的自由、发展而存在的,而对某种行为的犯罪化则是对公民自由和权利的一种限制或禁止,必须证成这种禁止或限制是服务于国家的目的,也就是说,对某种行为的犯罪化有助于更大程度、更大范围地实现国家对公民自由、权利的保障。如果没有这样一种正当化的证成过程,则违背了法治国理念和人民主权原则,是一种专制国家的武断干涉行为。因此,犯罪化的基准可以认为就是犯罪化的正当化理由,不同的正当化理由背后实际上是不同价值立场的表达,具体表现在刑法中,犯罪化的基准就是犯罪本质的问题。也就是说,一个行为究竟是出于何种特征而被作为犯罪进行惩罚?在此问题上,最重要的对立在哲学基础上表现为家长主义与个人自治之间的对立,在犯罪本质上表现为伦理维持与法益侵害之间的对立,在价值立场上表现为道德至上与自由至上的对立。

家长主义与个人自治

家长主义,亦称父权主义,指“国家立于知识与伦理的优越性,以具有先见之明的保护者之姿,透过强制、干涉的方式,来保护个人的利益”。[2]家长主义思想建立在这样一种假设之上:国家有责任、有能力引导公民按照国家设置、期望的方式生活。在法律领域的家长主义具有三个特征:其一,法律家长主义的目的是为了相对人的福利、需要和利益,具体可分为两种情形,一是阻止他自我伤害,二是增进其利益;其二,法律家长主义的措施必然是不同程度地限制相对人的自由或权利。这就是所谓的国家或政府的“强制”;其三,法律家长主义的措施在客观上亦产生有利于公共利益的效果。法律家长主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断,理还乱”的关系。有些法律或政策的规定,从社会的角度来看是公共福祉,从个人的角度来看,则是家长主义的。[3]但是,家长主义与个人自治之间总是会存在一定的冲突,在冲突产生之时,如果以更周全的保护社会利益或社会道德为由,对个人自由进行限制,这种方式本身可能引发对极权主义的焦虑。因为,国家作为道德、国家利益、社会利益的最重要解释和界定者,国家权力本身就存在着滥用的可能性,一旦把国家干涉公民自由的标准确定为道德、国家、社会利益这样一些模糊而宏大的标准,则可能诱发国家过度的家长主义热情,从而过度地介入个人生活和个人自由。

特别是对于具有完全自主决定能力的成年人,国家即使是处于更周全保护其个人利益的考虑,能否运用强制手段,特别是刑罚手段,干预或介入个人对其自己生存样态和生活方式的选择,这不得不说是个问题。如密尔指出:“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何成员的行为自由进行干涉,唯一的目的就是自我保护。权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的,便在于防止他对于他人的伤害。他自己的利益,不论是物质的还是道德的,都不足以成为充足的理由。他不能因为那样做对他来说是明智的,或者甚至是正确的,而被强迫去做或者不做某事。……要使强迫正当,必须是它想要加以威慑的他的行为将会对他人产生祸害。任何人的行为,他对社会负有责任的部分只能是那些与他人相关涉的行为。在仅仅涉及自身的部分中,他的独立性是绝对正当的。对于他自己,对于他自己的身心,个人便是最高统治者。”[4]密尔的理论基础在于国家并无超出个人权利、个人自由保障之外的独立于个人的特殊目的和功能,因此,国家的存在和国家权力的范围应当限定在个人自由的保护,而不是要求或强制个体按照一种规定的“幸福”或“道德”的生活方式生活。

在家长主义与个人自治的权衡之中,必须明确的是,作为现代国家的合法性来源就在于公民的授权,这种授权是一种消极性的自我保护授权,而非一种积极性的自我实现授权。因为,从历史经验来看,把个体对于国家的授权限定在保护个体免受侵害的范围之内,更有利于公民的权利免受国家权力的过度干预。而作为自我实现而言,其在很大程度上取决于个体的自我理解和自我定位,很难有普遍性的标准和样本作为指导原则,况且,提供这种标准或样本的国家权力容易被统治者滥用,进而使法律成为强制推行道德的工具。因此,尽管在某些场合,家长主义可能确实能够实现对个体利益的更大保护,但是,特定场合以个人自治为成本实现的个体更大利益并不能解决个体自治对于个体多样性和个体自由的普遍保护和尊重。

刑法上的必要性与谦抑性原则

一个行为是否能够进入刑事立法视野成为犯罪,还需要检讨其必要性是否存在,并在确认必要性的基础上,比照刑法的谦抑性原则进行评估和衡量。但是,刑法上的必要性存在伦理维持和法益保护两种学说,学说的争点在于严重道德违反行为是否可以作为犯罪规制,即使其不具有法益侵害性。当然,从人民主权和依法治国的理念出发,刑法的功能应当是限缩的,而非扩张的,而且把伦理维持作为刑法的必要性标准,基于伦理本身的含混性和不明确性,是不利于限制国家权力、保护个体权利的。因此,把刑法发动的必要性确立为法益保护,更符合刑法的保障功能,也符合法治国家的根本宗旨。那么,刑法既不应当单纯保护道德,也不应当单纯保护秩序,而是将自身的保护对象限定在对法益的保护上。因为,单纯违反道德的行为,事实上是一种有悖于统治者对道德的叙事或定义的行为,更多只是一种对于思想性目标的攻击或背离,对于其他个体、社会和国家的有价值的利益并不存在侵害。同样,单纯违反秩序的行为,因为“这类规定保护的不是已经存在的财富,而是仅仅用于支持维护公共秩序和福利任务的法规,所以应当作为在道德上无色彩的不服从行为,也就是单纯的违反秩序行为,仅仅使用非刑事惩罚的手段加以制裁”[5]。此外,对于和社会一般观念相比具有明显、严重背离的反道德行为,在欠缺法益侵害的场合,也不应当将其作为刑法发动的必要性条件。因为,即使是重大道德背离行为,也是符合个人自由和个人尊严的,而利用刑法强制推行道德,则不符合多元社会中思想的多元性和价值的多元性。

当某种行为具备了刑法发动的必要性,也就是具有了某种刑法关心的法益侵害,则需要根据刑法的谦抑性进行进一步的甄别。刑法的谦抑性包括刑法的不完整性、补充性和宽容性。所谓不完整性,是指刑法并不介入社会生活的每个角度;所谓补充性,是指刑法应当是保护法益的最后手段,或者说不得已的手段;所谓宽容性,是指刑法对于已经构成犯罪的行为,可以根据社会秩序的维护需要,斟酌决定处罚或不处罚。[6]特别是作为刑法谦抑性的核心——刑法的补充性,在犯罪化的过程中具有更加重要的意义。因为,刑法作为最严厉的社会控制手段,不可避免在发动和实施的过程中会带来一定的负面价值,这种负面价值也就是刑法发动的社会成本。为了克服和减少刑法实施的负面成本,则应当把刑法作为最后的手段,不得已的手段,只有在穷尽其他社会控制手段也不能有效控制的情况下才能运用刑法。因此,刑法的谦抑性就意味着并非所有具有刑法必要性的行为都应当进行犯罪化并惩罚,而是有选择地限缩刑事法网的范围。具体而言,这种谦抑性还可以表现为犯罪化成本与收益的衡量,包括刑法手段与其他社会控制手段的效益比较,也包括不同刑罚手段的效益比较。只有其他手段在充分发挥的情况下仍然不能实现控制的高效益,而刑法手段则可以实现较高的效益,方可以进行犯罪化。

吸毒行为犯罪化的依据何在

吸毒行为犯罪化的主要学说及初步辩驳

自20世纪90年代以来,我国出现了吸毒犯罪化的呼声。支持吸毒行为犯罪化的观点一般认为,将吸毒行为犯罪化一方面是其具有严重的社会危害性,另一方面,将吸毒行为犯罪化可以遏制或阻止吸毒行为的蔓延。如有论者指出,在我国的司法实践中,吸毒在客观上为走私、贩卖、运输、制造等毒品犯罪提供了基础,同时也成了诱发盗窃、抢劫、诈骗等刑事犯罪的重要原因。[7]另有论者指出,未将吸毒行为规定为犯罪不利于禁毒斗争。因为,法律没有规定吸毒罪则无法使吸毒者在心理上产生法律威慑力,对于社会上一些意志薄弱的人无法起到警戒、预防的作用。不仅不利于全面贯彻禁毒的立法精神,而且不利于法律条文的内部协调统一,同时也不适应同毒品犯罪作斗争的需要,不利于国际间反毒品的合作。[8]还有论者认为,我国已批准了《经〈修正1961年麻醉品单一公约议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》等禁毒国际公约,那么,“根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第2款的规定,各缔约国应在不违背其宪法原则和法律制度基本概念的前提下,采取可能必要的措施,在其国内法中将违反《1961年麻醉品单一公约》、《经修正的1961年麻醉品单一公约》、《1971年精神药物公约》的有关规定,凡故意占有、购买麻醉药品或精神药物以供个人消费的行为,确定为刑事犯罪。我国既然加入了上述国际公约又没有对该条款作出保留,那么我国就有义务履行通过立法将吸毒规定为犯罪的国际义务。而反观我国现行禁毒立法,吸毒非犯罪化的立法处置显然违背了我国所应承担的国际义务,这对于提高我国禁毒工作的国际声誉是不利的。”[9]概括起来,支持吸毒行为犯罪化的依据主要包括三个方面:吸毒行为具有严重的社会危害性;吸毒行为犯罪化有利于遏制吸毒行为的蔓延;吸毒行为犯罪化是我国的国际义务。但是,从法益保护的刑法目的观来看,决定一种行为是否进行犯罪化的首要依据是要考察其侵害了何种法益,只有具有法益侵害的行为才有必要进行犯罪化。从这个意义上来说,上述支持犯罪化的三个论据中,只有第一个论据可能与法益侵害性具有关联性。

吸毒行为犯罪化有利于遏制吸毒行为的蔓延这样一种论证路径,是一种严刑威慑的思维模式,不能作为犯罪化的正当依据。

首先,吸毒行为是一种自主决定的具有依赖性的行为,要实现彻底的戒断是很困难的,特别是在毒品可以方便获取的环境中。那么,在吸毒者可以获取毒品的环境下,即使是犯罪化甚至是严刑峻罚,也未必能够获取有效减少或遏制吸毒行为的实证效果。如美国学者帕克所指出的:“严厉的惩罚对那些生活在贫民窟中的一贫如洗、精神空虚的人也不起作用,他们的生活朝不保夕,无所打算,喜悦和满足瞬间即逝,或者根本就不存在,如果他确实停下来想一想,那么他就会得出这样的结论,即无论发生什么都不会比他目前这种状态差到哪里去。”[10]我国有学者也认为,尽管我国从20世纪80年代以来,对吸毒成瘾者采取了性质和方式类似于刑罚手段的劳动教养或强制戒毒措施,但是,这种类刑罚的特殊强制措施的效果也只是体现在强制羁押期间。一旦吸毒者走出劳教场所或强制戒毒场所,基本上都会复吸,到现在强戒后的复吸率也维持在百分之九十五左右。[11]因此,可以推测的是,劳动教养和强制隔离戒毒都无法有效阻止吸毒行为的话,刑罚也无法对吸毒行为形成有效威慑的情况下,对吸毒行为进行犯罪化的依据是可疑的。

其次,对于吸毒行为的规制,可以通过行政手段进行有效解决,运用刑罚手段解决不符合刑法的补充性原则。吸毒行为的产生,有其非常复杂的经济和文化原因,针对这些原因的解决手段,更有利于控制和减少吸毒行为。如教育手段,拓宽美沙酮等毒品替代品的应用范围、免费自愿戒毒制度等,都能在一定程度上减少吸毒行为以及吸毒行为衍生的间接危害。假设,美沙酮等毒品替代品的维持治疗能够在全国普遍推广,并取消经济状况、户籍等人为因素的限制,任何公民只要是吸毒人员均能够就近安全、免费获得美沙酮,则可以有效解决鸦片类毒品吸食者购买毒品的经济压力,大幅度减少为筹措毒资引发的财产性犯罪,同时也能够有效地减少吸食不安全毒品所带来的因杂质、成分不明所导致的健康风险。

最后,从犯罪化的成本来看,现有刑事司法资源根本无法完成惩罚吸毒行为的任务,这就会导致法律时效和法律信仰的解构。因为,在无法充分发动刑事司法资源对于发现的吸毒行为进行全面刑事惩罚时,对吸毒行为进行犯罪化只会导致选择性执法成为对吸毒行为的主流执行方式,从而使法律的确定性和执法机关的公信力处于岌岌可危的状态。

吸毒行为社会危害性的质疑

支持吸毒行为犯罪化的观点一般把毒品犯罪的侵害法益界定为国家对毒品的管制,并以此路径出发,认为吸毒行为和走私、贩卖、运输、制造毒品罪一样,都侵犯了国家对毒品的管制。但是,“国家对毒品的管制”只是一种理念上的禁止,是一种法律拟制的秩序,与法益本身并无关联,可以说,管制本身并不是适格的法益,而是法益原则所排斥的秩序。因为,从管制的含义来看,只是表达了一种国家禁止的姿态和意愿,并无法揭示国家之所以要禁止某种行为的原因,而这种原因才应当是法益。从论证逻辑上,把国家禁止毒品的现实状态作为国家禁止毒品的原因,是一种欠缺正当性叙事的为了禁止而禁止的武断宣告,是一种以义务违反为内核的犯罪本质观的自然流露。

所谓义务违反的犯罪本质观,是一种与法益侵害相对的犯罪本质观,其建立在父权主义、国家主义的基础之上,强调国家利益的独立性和优越性,忽视个体权利和利益的保护。如德国学者所言:“国家不再表现为构成国家之个体的算术式集合,而是表现为个体、团体和阶级的结果、综合和联合,他们都具有了自己的生命、自己的目的、自己的需求和利益,而根据其广度和长度,所有这些又超越了个体、团体和阶级的生命,而且扩展延伸至过去、现在和未来的世世代代人的身上。”[12]把对国家毒品的管制制度作为毒品犯罪的客体,是一种预设了国家具有超越个人性和优于个人性前提的思想的延伸。但正如德国刑法学大师李斯特所云:“一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生存利益。”[13]任何刑罚都是对个人自由或权利的剥夺或限制,必须要有充分的理由或严格的依据,不然刑法的补充性和不充分性无法体现,甚至会沦入纯粹作为压制工具的境地。因为我国是社会主义国家,所有权力都属于人民,人民才是国家和社会的主人。所以,对于任何个人的自由的限制和剥夺更必须具有充分的理由和依据。也正基于此,必须与义务违反论这种有极权主义作支撑的犯罪本质观划清界限。[14]

至于吸毒行为犯罪化学说关于吸毒行为的具体社会危害性描述则只是一种衍生危害,并非吸毒行为本身的侵害性所致的危害,不能够作为吸毒行为的侵害法益。如诱发犯罪、社会财富减少等问题都不是吸毒行为所导致的直接法益侵害,吸毒行为只不过成了上述行为的一种可能的诱因或动机,如同追求享乐、炒股炒楼一样,都会诱发犯罪或导致社会财富的减少,甚至进一步衍生社会治安不稳的结果。但是这样一种作为诱因的可能性与损害后果之间的关联是一种政治叙事,而非一种法治国意义上的刑法正当化证成。正如卖菜刀给别人的行为也可能诱发故意杀人行为,但是不能认为卖菜刀的行为因为其可能导致杀人行为的发生而具有严重的社会危害性,甚至应当作为杀人行为的支撑行为要对杀人的后果承担刑法上的责任。

吸毒行为与“自伤不罚”

从刑法的行为方式上判断,吸毒行为可以归类为自伤行为。因为行为人明知其吸食毒品的行为会对自身健康造成伤害,仍然实施这样一种行为符合故意自我伤害的行为方式。自伤行为是对行为人之个人法益的自我侵害,在没有同时侵害其他法益的时候,能否对其进行犯罪化呢?

“自伤不罚”

自伤不罚原则源于个人主义和个人自治的思想。因为,刑罚权是为了保护个体自由和个体尊严而存在的,个体的自由和个体的尊严在根本上表现为个体自主决定自己的生活、自主处置自己的权利,如财产、健康、生命等个人赖以存在的基本权利的处置方式应当属于个体,否则的话,个人自由和个人尊严就成为一句空话。个人自治的思想脉络可以追溯到康德的个人自律原则。康德曾经指出:“人是一个具有实践理性能力的存在者,一个意识到他的选择是自由的(他是一个人)的存在者。在他的自由意识中,在他的情感中,他是理解他所受到的公正或不公正以及他给予别人的公正或不公正的;因此,他认为自己是应当服从义务法则的,不管他对义务法则的了解是否清晰。”[15]在康德看来,个体的自律是一种个体对道德法则的服从,而道德法则即为个体内在的尺度,是个体发自内心的自愿遵守的准则。因为,与他律相比,个体的自律准则在各种准则或秩序中具有最高位阶的地位。因此,康德指出:“道德法则不表示别的,只表示纯粹实践理性的自律,也即表示自由的自律,这种自律本身就是一切准则的形式方面的条件,一切准则唯有在这个条件下才能符合最高实践法则。……意志的自律是一切道德法则所依据的唯一原理,是与这些法则相符合的义务所依据的唯一原理。反之,任意选择一切的他律不但不是任何义务的基础,反而与义务原理,与意志的道德性,相互反对。”[16]

因此,在不涉及对他人侵害的场合,个体处置自己的健康甚至是生命,如果是出于发自内心的自愿行为,也是一种服从内心的自我决定,只不过这种决定是一种非理性的自我否定行为。但是,从康德学说的引申含义出发,自杀、自伤等行为,尽管违反了个人在道德上的对己义务,至多也只能给予道德上的责难,原则上不能运用法律进行惩罚。首先,法律尽管能够通过其强制力强迫个体履行一定的义务,但这种外在强制力却无法强制行为人内心形成自愿履行这种义务的个人自律信念。其次,刑罚对个体行为的干预只能在个体对他人的行为造成侵害的时候,才具有正当性。[17]因为只有侵害他人才是一种罪行或罪恶,也只能因为这种罪恶本身才能进行惩罚,因为这种对他人的侵害破坏了他人的自主而违背了对他人的义务。如康德所指出的:“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段,不论是对犯罪者本人或者公民社会都是如此。惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯下了一种罪行才施加于他。因为一个人绝对不应该仅仅被作为一种手段去达到他人的目的……刑法是一种绝对命令。不能根据法利赛人的格言‘一个人的死总比整个民族被毁灭来得更好’,于是要求犯罪者爬过功利主义的曲径去发现有些什么有利于他的事,可以使他免受公正的惩罚,甚至免受应得的处分。如果公正和正义沉沦,那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。”[18]因此,从自律原则引发出的自伤不罚原则禁止惩罚单纯的自伤行为,把刑法惩罚自伤的边界限定在同时损害他人的范围之内。

申言之,自伤不罚原则不仅因为符合个人自律和个人自治而具有道德上的正当性,而且,从法益侵害的角度来看,其处置的是自己的法益,这种对于自己法益的自愿处分,是个体对自己法益的刑法保护的放弃,国家在原则上没有权力介入个体自治的领域,这也是对个人自由和个人尊严的尊重。此外,“从刑事政策的观点来看,处罚自杀或自伤之人,并不会因为处罚的存在而吓阻其自杀或自伤的动机。即使个人果真放弃自杀或自伤之行为,绝大多数是基于其他动机或理由,鲜少是因为受慑于刑法处罚规定。”[19]因为,一个人出于自杀或自伤的目的,其内心对于刑罚的制裁往往已无所畏惧,或者说,当行为人对于自己的生命权或健康权都执意放弃,刑罚对其的威慑基础自然也就消失了。在现代社会,最严厉的刑罚手段不外就是剥夺生命和剥夺自由,当惩罚的强度注定低于自杀或自伤行为时,威慑的效力自然就趋于模糊和暗淡。

“自伤不罚”视野中的吸毒行为

从吸毒行为的本质来看,其就是一种自伤行为,即行为人认识到毒品对自身健康的危害性,但坚持吸食毒品,如同行为人吸烟、酗酒一样,都是一种自我伤害身体的行为。从法益侵害的角度来看,刑法保护的健康法益已为行为人自主放弃,只要这种放弃是基于自主决定能力状态下的决定,其行为就欠缺刑法发动的必要性。特别是对于吸毒成瘾的个体,其自主决定能力在一定程度上因为毒品的生理依赖性和心理依赖性而可能有所降低,这种因毒品导致的决定能力减弱或丧失更使毒品吸食行为的主观故意也变得模糊,其道德上的内在义务的违反也无从认定,这样的话,对这些严重依赖毒品的行为人连道德谴责也没有正当依据。如有学者指出:“许多人认为吸毒是一种不良行为,是道德衰败、意志力薄弱的表现,随着现代科学的发展,对药物依赖(吸毒)和发病机制不断深入,科学界对吸毒行为的疾病观念已成共识,认为虽然最初吸毒是个人自愿选择的行为,一旦成瘾就发展成一种慢性复发性脑病。同许多其他慢性疾病如高血压、精神分裂症、抑郁症一样,药物依赖的病因和发病机制十分复杂,是社会、心理和生物学因素共同作用的结果,虽然社会环境、家庭背景、生活方式、心理因素和人格特征在这些疾病中起着重要的作用,但生物学因素如遗传、神经递质、神经核团、神经内分泌等在吸毒中的作用同样不可或缺。”[20]因此,在某种意义上,严重依赖毒品的吸食者已成为病人,是需要治疗的对象,而非谴责或惩罚的对象。

对于初次或偶然使用毒品,未达到上瘾程度的行为人,根据自伤不罚的原则,对其的惩罚根据只能是在自伤的同时,对于他人也具有伤害性。这就是“他伤不法”或“危害原则”的应有之义。如密尔所指出的:“当一个人之行为的任何部分只要对他人的利益造成了有害的影响,社会便有对它的裁判权。”[21]“他伤不法”是一种指向法益保护的刑罚发动原则,因此,对他人的伤害既包括对他人个人法益的侵害,也包括对超个人法益的侵害。如我国刑法规定的战时自伤罪,即是属于行为人在自伤行为的同时,也侵害了国家法益的情形,国家运用刑罚手段对战时自伤行为的惩罚正是着眼于其对国家法益的侵害,因为这种自伤行为对于国家安全和领土完整构成了一种抽象的危险。

有德国学者正是从吸毒行为对超个人法益的侵害角度立论,试图证成吸毒行为犯罪化的正当化依据。论者认为,个人因为吸毒所造成的身体和健康的伤害,将衍生出个人生产力以及生存能力的丧失的问题。因为,个人生产能力和生存能力的丧失,一方面会进而造成社会整体的生产力与生存能力降低乃至消失,另一方面也会造成其他健康人口沉重的负担。因此,可以认为吸毒行为侵害了“国家维持一个有生存能力的社会,以及一个健康的公民状态之利益”。[22]我国也有学者从民族存亡的高度论及吸毒的危害性,“毒品的泛滥不仅仅危害个人和家庭,它还危害社会健康的肌体,事关国家和民族的安危。因为,任何社会,一旦毒品泛滥,这个国家的人力孱弱、国力匮乏,就将失去抵制列强入侵的能力;同时,如果一个国家的吸毒问题得不到有效的控制而不断蔓延,那么这个民族不用任何外力征服就可能会自己垮掉,毒品将导致家破国亡决不是危言耸听。”[23]民族存亡是一个政治叙事的概念,其可能涉及的具体法益为国家法益,也就是国家对于社会共同生活的功能和存续能力这种利益的保护。无论是国家维持一个有生存能力的社会的利益,还是国家健康机体的存续利益,都是一种超个人的法益,而且处于超个人法益与社会伦理之间的模糊地带。因此,对于这种极具抽象性和精神性的超个人法益的保护,刑法需要极其慎重,否则就很容易脱离刑法的法益保护边界,从而进入社会伦理维持的领域。

国家运用刑法对于社会和个体的保护,通常是应当集中于个人的基本权利和基本利益,并在此基础上审慎甄别和权衡超个人法益的保护范围。特别是社会有机体健康或国家生存能力这样距离个体核心权利比较遥远的利益或价值,是经历了层层想象和推定而形成的具有精神化特征的利益,更需要谨慎对待。如有学者所指出的:“想象法益由于常与侵害或行为客体脱离,或是行为客体不确定,或又是根本欠缺行为客体,故其概念之内涵较不易掌握。前段所述想象法益之概念,受到批评之处,在于定义空泛,或者是看不到受害人的踪影。故有关保护想象法益之刑事立法,宜审慎为之,俾免危及罪刑法定原则及法安定性,而丧失立法之正当性。”[24]因为,当大量的想象性的宏大法益成为刑法发动的基础时,则无法在法益与伦理甚至是专断的精神利益之间划出哪怕是一条大概的边界。那么,刑事立法的发动自然无法限定在保障个体自由和权利的范围之内,会对法治国理念下公民对个体行为的危害性产生混淆甚至是虚幻的判断,不利于扩大个体的自由和权利,更不利于有效遏制国家发动刑罚推行某种没有具体内含的价值或精神利益。

因此,即使承认超个人法益的存在,也应当将对其的刑罚保护限定在这种超个人的想象法益与个体的具体法益存在密切的关联之范围内。如德国学者所指出的:“刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以其传统法治国的自由的全部手段,其中也包括法益概念,来克服现代生活的风险(例如以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险)。这个问题经常被否定,并且要求考虑排除产生这种风险的社会原因的必要性,所以,人们在这个领域内,肯定无法完全放弃刑法的干涉。但是,在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则。在无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。‘为刑法提供的空间,仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。’”[25]因此,社会机体健康和社会生存能力这样的想象性的超个人法益的保护,只能在其与个人法益具有密切关联性之处进行保护。

那么,这种密切关联性是否可以在吸食毒品行为中得以发现呢?从个人吸食毒品的目的和动机来看,一般是为了逃避社会和现实,或者是出于好奇和追求沉醉感,行为人对自己行为、对社会生存能力和社会机体健康的认知,或者模糊,或者缺失。而追求沉醉感或愉悦感是属于人的生物本能范畴,每个人对于欣悦的追求都是一种价值上中性无色的行为,只是这种追求不得以伤害他人为条件。正如懒惰、颓废、沉迷电玩一样,都是一种行为人的自主选择,可能都会在某种想象中对于国家和社会的生存能力造成可能的影响,但这种影响是现代社会所必须承受的。因为,从人民主权的立场上看,是人民选择了国家,而非国家以一种模型塑造人民。

此外,就社会生存能力和社会机体健康而言,作为个体是否有法律义务约束或改造自己的行为方式和生活方式,去附和、促进社会生存能力和社会机体的健康,也值得思考。善良的生活、积极的生活只是一种道德上的要求,是一种父权主义思想对公民生活的支配思维。但是,刑法是一种外在的强制,不应深入到行为人的意念和内心世界去强迫行为人成为一个对社会有益的人,刑法只能把自己的触角限制在行为人的行为对他人有害的范围内。不然,就混淆了道德与刑法的边界,也在事实上使刑法陷入了一种无法有效实施的境地。如有论者认为:“我们在道德上或可呼吁个人应该尊重自己的主体性,不要从事使自己主体性与自我决定能力丧失的非理性行为,要使自己‘活得像个人’。然而在法律的领域中,尤其是在刑法领域中,要求‘人应该使自己活得像个人’的命题,却无法作为一个强制规范的前提要件。因为每一个人的人生观、价值观均不相同,所追求的幸福、快乐也不相同。因而对于如何才算是‘活得像个人’的定义,也不可能一致。从而,如果在刑法中规定一个人在行使自由权的时候,应该加以保护、爱惜自己生命、身体、健康的方向为之,否则刑法将介入并加以处罚,则这样的规定,不仅会面临到对‘自由’、‘健康’等概念该如何下定义的问题,更与自由法治国所追求的价值秩序,亦即尊重个人人格自由发展的诉求相违背。”[26]

况且,即使认为吸毒行为确实可能使其亲属感到痛苦,也为国家增加了负担,但这种负担和痛苦与作为个人法益的具体利益之间并没有密切的关联性,不能以这种痛苦和负担的存在作为惩罚发动的现实法益。因为,一方面,就个人而言,是否感受到他人行为所衍生的情感上的痛苦,并不是一个刑法发动的正义标准。因为个体在生活中本就应该接受一些痛苦。就国家而言,施加刑罚并不是为了赤裸裸的情绪的满足。[27]另一方面,社会机体健康和国家生存能力都具有强大的代偿性,并处于一种变动不居的状态。部分个体基于其个体自主决定的行为在静态上看,可能会影响社会集体的健康和社会生存能力,但是社会的不断运动和变化却可以平衡这种影响,或者说,这种影响就是社会发展中的无法选择的组成部分。正如处于通货膨胀的社会形势下,公民不约而同去银行提款导致银行崩溃的行为可能会对社会生存能力和社会共同体的健康造成巨大的伤害,但是这种伤害是社会的一种自我调节形式,不能因此对于提款行为进行危害社会生存能力的宏大叙事,并进行刑事惩罚。

因此,吸毒行为并不具有可验证或可规制的超个人法益的侵害,也不具有对个人法益的违法性的侵害行为,为维护法治国理念和法益保护原则的普遍性,不应当对其进行犯罪化规制并进行惩罚。

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