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禁毒刑事司法适用中诱惑侦查之合法性焦虑

诱惑侦查,亦称为警察圈套、犯罪挑唆,其含义有广义、狭义之分。从广义的角度,诱惑侦查是指国家追诉机关以隐性或乔装侦查手法,利用诱饵者唆使相对人实施犯罪并借此予以逮捕、追诉的侦查方式。[2]从狭义的角度,诱惑侦查则是指“侦查机关自己(或者让他人协助)劝诱、鼓动第三者实施犯罪,当第三者实施犯罪时将其拘捕(或收集证据)的侦查方法”。[3]广义与狭义的区别在于:诱惑侦查的范围是否包括卧底警察、控制下交付等边缘方式。实际上,卧底警察、控制下交付等方式与诱惑侦查之间存在着很大程度的关联性和相似性,特别是在对个体权利的介入程度上都处于合法与不合法的边缘模糊地带。因此,有必要采广义说,以求更为全面和周延地探究诱惑侦查相关问题。

诱惑侦查是一种特别的侦查手段,大多数国家都出于侦破特殊案件的需要而有节制地承认诱惑侦查方式,因为部分犯罪行为一方面具有严重的危害性,另一方面却难以获取证据,这就产生了国家使用诱惑侦查方式的现实要求。如有美国学者指出:“并非所有的犯罪行为都会报警,特别是那些所谓无被害人的犯罪。这些犯罪通常有积极的参与人却没有‘现实’的受害者。像卖淫、毒品交易、赌博等被普遍视为无被害人的犯罪。正因为这类犯罪中参与人缺乏任何向警察部门报案的驱动,为了有效地执行法律,则需要秘密警察参与这些犯罪活动以侦查和发现这些行为。因此,一名警察可能购买克拉克、可卡因以收集充分的证据用于指控和起诉贩卖毒品者。”[4]但是,诱惑侦查的使用却可能使国家从打击犯罪的角色转向制造犯罪者,从而引发个体对国家行为和定位的混淆和怀疑,还可能有悖于罪责自负的原则。因此,各国一般都严格限定其发动程序和范围,力求实现打击犯罪与保障人权之间的平衡。

诱惑侦查在我国禁毒司法中的使用与认定

因为毒品犯罪在我国一直处于高发态势,兼之毒品犯罪的特殊性和隐蔽性使正常侦查手段具有一定的局限性,在严打毒品犯罪的氛围下,为拓宽打击毒品犯罪的渠道,克服正常侦查手段的局限性,我国各级侦查机关在禁毒活动中均不同程度使用诱惑侦查手段。如有论者指出:“毒品案件典型的诱惑侦查是在贩卖毒品案件中,由侦查人员装扮成吸毒者与毒贩接触,经过讨价还价后,在毒贩将要交付毒品时,以现行犯的形式将其拘留。这种侦查方法,是侦破隐蔽性无被害人犯罪的锐利武器。据不完全统计,昆明市每年二千多件毒品案件有近10%左右是采用诱惑侦查侦破的。”[5]自改革开放以来,我国对毒品犯罪的侦查方式从传统侦查方式的使用,到部分地区引入诱惑侦查方式,再到全国大部分地区均有使用诱惑侦查方式,这些变迁表现出在毒品犯罪的侦查中,诱惑侦查方式的重要性日渐增大。

在百度搜索中输入“毒品乔装”四个字,就可发现大量的网页是有关诱惑侦查的。[6]从具体方式上看,我国在禁毒司法中使用的诱惑侦查方式既包括犯意引诱、机会提供型引诱、数量引诱,还包括控制下交付、卧底取证等多种方式。之所以诱惑侦查手段在我国禁毒刑事司法中得到大量运用,可能有以下几个方面的原因:

一、诱惑侦查的使用有利于克服现有缉毒条件的落后性,实现较高的禁毒效益

对于毒品犯罪这种无被害人的犯罪,要进行侦查并破获的难度一般高于有直接受害人的犯罪类型,而传统的侦查方式受制于经费、设备、条件、专业人员的有限性和落后性更难实现对毒品犯罪的侦查。如有论者指出:“随着毒品犯罪不断向集团化、智能化、国际化方向发展,毒贩作案手段也越狡诈隐蔽,侦破毒品犯罪案件的难度越来越大,而我们的缉毒部门,由于普遍存在的专门人员少、经费不足、技术装备落后等原因,面对点多、线长、时效性强的毒品犯罪,要实现将毒品堵在境外和尽可能在边境一线查获的要求,往往力不从心。”[7]因此,要在经费保障有限、技术设备短缺的情况下有效提高毒品犯罪的查获率,采用诱惑侦查即成为一种具有高效益的方式。因为,使用诱惑侦查方式查缉毒品犯罪,可以大幅度降低办案成本,减少办案风险,提高办案的准确性,是一种“低投入”高产出的侦查方式。当然,这里所指的“低投入”只是从侦查部门的角度进行计算的,并未计入其他潜在或因诱惑侦查诱发的成本,如司法公信力降低的成本、社会正义模糊的成本等。此外,诱惑侦查是一种主动介入犯罪行为中的侦查方式,其与犯罪行为的发生具有同时性,甚至可能提前于犯罪行为的发生,实际上使高度隐蔽性的毒品犯罪变成了侦查机关参与、监控下的一种犯罪行为。这样就有利于证据的准确全面收集和把握,也有助于形成证据链,降低公诉机关证明案件事实的难度。

二、诱惑侦查的使用有利于控制毒资出境,提前阻断毒品犯罪的发生和延伸

我国毗邻重要的毒品产区——金三角地区,主要毒源地处于境外。从我国毒品犯罪的通常线路来看,很多时候是境内的毒品犯罪分子携带毒资从境外购买毒品后,走私入境、通过层层贩卖和运输,最后发展为零星贩卖,最终流向吸毒者。那么,诱惑侦查方式可以提前介入到携带毒资到境外购买毒品的行为人,为其提供在边境或境内购买毒品的“机会”,实现毒资的截获和后续犯罪流程的瓦解。如有论者指出:“国内一些不法分子与境外毒枭相勾结,携带巨额资金出境购买毒品,加剧了走私、贩毒活动的恶性发展。以往,由于受旧的侦查破案观念的束缚,对于那些明知其携带巨款准备购买毒品的人,也只能坐等贩毒分子将巨款带出境外购得毒品带入境内后才‘人赃俱获’,予以打击。这种做法遏制不了走私、贩毒猖獗的势头,反而使相当数量的案件因难于控制而得逞,在一定程度上助长了境内外毒贩的侥幸心理,不利于对走私、贩毒活动的打击。毒资的大量流出,必将导致毒品的大量流入。因此,要做到有效遏制毒品流入,就必须最大程度地控制毒资的流出。查处毒品预谋案件,将毒贩携巨款购毒的行为侦破在犯罪预备阶段,无论在理论上还是在实践中都具有十分重要的意义。”[8]但是,即使是提供毒品诱惑本有犯意的行为人的诱惑侦查方式,虽可以缴获毒资,提前阻断后续毒品犯罪,但其也可能导致侦查机关的利益驱动,从而产生不可预期的负面后果。

诱惑侦查的合法性与正当性困境

在法治社会,侦查权的发动必须具有其法定依据,按照其法定条件和法定程序进行。但是,我国刑事诉讼法所规定的刑事案件侦查方式并不包括诱惑侦查方式,这就产生了诱惑侦查的合法性危机。如果从刑事法治的角度来看,对毒品犯罪等部分犯罪采用诱惑侦查方式,而对绝大多数犯罪不采用诱惑侦查方式既有违侦查权的法定性原则,也有违正义和平等原则。

合法性之困

我国宪法第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”所谓法治,是指法律成为国家、社会、个体行为的最高准则,特别是对于国家权力的行使而言,必须有明确的法律授权,也必须在法律的范围内运行,不得以任何理由超越法律的边界。因为,只有法治才能为个体自由与国家权力之间划定明晰的界限,防止国家权力过度干预个体的自由。从这个意义上说,作为国家权力的侦查权,必须在法律规定的范围之内,以法律规定的方式行使方具有合法性。如我国刑事诉讼法第82条把侦查界定为“公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”,这说明侦查的前提和唯一依据只能是法律的授权。

我国包括刑事诉法在内的法律并未规定侦查机关可以使用诱惑侦查的方式进行侦查,这就使事实上存在的诱惑侦查的合法性处于灰色地带。比如,尽管在毒品犯罪的侦查中多使用诱惑侦查的方式,但无论是机会提供型的诱惑侦查,还是犯意引诱型的诱惑侦查,基本不会在法律文书中出现“诱惑侦查”、“特殊侦查”、“特情”等表述,这也是侦查机关、司法机关欠缺明确法律依据的无奈之举。如某市中级人民法院判决书在确认被告人被诱惑侦查的事实时如此表述:“被告人李某某系协助公安工作人员,被告人唐某某受李邀约,帮李一同工作,二人行为均不构成犯罪。”[9]从逻辑上,“协助公安工作人员”从事毒品犯罪如何有法律上的正当事由阻却犯罪?因此,因为欠缺明确的法律授权,我国司法机关、侦查机关在对毒品犯罪侦查中存在的诱惑侦查或者采取语焉不详的态度,或者采取“只做不说”的态度,即使人民法院确认了诱惑侦查的事实,也一般不在判决书中指出和论证,而是采取一种内心确信的态度,并依据相关司法解释把其作为酌定量刑情节使用。如有论者所言:“更多的情况是,许多案件扑朔迷离,公安机关对特情参与侦破的案件讳莫如深,不愿向法庭提供证据,在这种情况下,法院往往偏重于慎重的方式,在量刑上作一些保留。”[10]但是,诱惑侦查的存在与否很多时候影响的不仅是量刑,还可能影响证据是否采信,并最终影响犯罪的认定。因此,作为超法规侦查方式存在的诱惑侦查有必要通过立法的形式予以确定。

正当性之忧

如果默认或回避诱惑侦查方式的合法性,或者把诱惑侦查方式作为一种任意侦查方式,推定其具有概括的合法性。[11]在具体的侦查过程和司法认定中也因为缺乏关于诱惑侦查程序的具体规定,而存在诱惑侦查随意、司法认定标准不统一的情形。主要表现为:各地侦查机关发动诱惑侦查的程序、案件种类、管理模式上还比较粗糙,导致诱惑侦查有滥用的情形;在司法认定方面,事实相同的情况下,有些法院认定为存在诱惑侦查,有些法院则不认定诱惑侦查的存在;还有,即使认定存在诱惑侦查时,有的法院将其作为非法证据排除,有的法院则将其作为量刑情节考虑,还有的法院不予考虑诱惑侦查对定罪量刑的影响。如有论者指出:“尽管如此,我国却未出现有关诱惑侦查的司法判例,因此人们无法确切的知道司法机关对诱惑侦查的态度,同时我国也无有关诱惑侦查方面任何法律上的规定和相关的司法解释。对侦查机关使用诱惑侦查手段应遵循什么程序,什么样的诱惑侦查是合法的、可以接受的?什么样的诱惑侦查获得的证据是不可采?对这些问题都存在着法律空白。因而在实践中诱惑侦查的使用基本上处于无控制的混乱状态。”[12]具体而言,我国毒品犯罪的侦查和认定中,诱惑侦查的适用和处理存在如下问题:

一、诱惑侦查的规制和约束不严

诱惑侦查作为一种特殊的侦查方式,如果不严格限制其使用方法和程序,则可能过度干预公民隐私,损害法律的正当性价值。但因为我国没有具体的法律规制诱惑侦查,甚至连相关的法规都没有,作为内部规范性文件存在的只有公安部在1963年制定并下发的《刑事侦察工作细则(试行)草案》,其中对刑事特情建设的原则、分类及管理使用作了规定;后在1984年8月制定并下发了《刑事特情工作细则》。但上述规范性文件或者过于陈旧,或者过于概括,而且其法律效力较低,因此在实践中往往执行不够严格。这就使诱惑侦查的使用在某种程度上处于一种无序的状态,不同地区,不同部门均会在内部设置一些比较笼统的程序,但这种不公开的程序实际上不利于监督和约束。

比如,在某些地区的禁毒部门,收取保证金或没收毒资、贩毒工具后,将原本不符合逆用特情条件的犯罪嫌疑人逆用为特情,以致发生所谓逆用特情在改变强制措施后失控,甚至重新犯罪的情形。如1995年,某市公安机关在侦破一起特大贩毒案后,将所抓获的四名案犯逆用为特情后释放,其中1名案犯则在1997年因走私毒品而被广东警方击毙。[13]此外,在特情的日常管理、监控方面,也缺乏有效的制度约束,在一些地区甚至出现了特情以特情引诱为幌子公报私仇、陷害报复他人的情形。如2003年案发的甘肃省兰州市特情伙同警察“制造”毒品犯罪一案,即是特情人员出于获取奖金的目的、恶意制造掺假毒品诱人犯罪的典型案件。在该案中,特情人员马进孝在个别公安人员的默许或授意下,“制造”毒品后,诱使或欺骗受害人运输毒品,导致三名受害人被判处死刑或死刑缓期两年执行,后在复核时方被纠正而案发,震惊全国。[14]

上述问题的出现都与诱惑侦查的监督、管理制度不够健全和严格有关。如有论者所指出的:“根据我国公安部1984年制定的《刑事特情侦查工作细则》规定,特情侦查的审批权属于公安机关主管领导。然而,特情侦查从决定到具体行使的整个过程都由公安机关负责,其中没有一个为法律认可的中立‘第三者’的介入和制约,其程序的公正性值得质疑。”[15]因此,在监督不力、约束不严的情况下,诱惑侦查的使用更有可能被滥用,从而冲击诱惑侦查制度本身乃至司法公信。由此可见,只有建立严格的程序和管理制度,引入公开性的力量,把诱惑侦查的使用置于第三方或其他司法机关的监督之下,才能确保诱惑侦查在正当的范围内使用。

二、特殊预谋案件的滥用

所谓特殊预谋案件,主要是指为阻断毒资外流出境的一种由公安机关或特情充当卖方的诱惑侦查方式。这种侦查方式既可表现为提供机会型诱惑侦查,也可表现为犯意引诱型诱惑侦查。与公安机关或特情通常充当买方的诱惑侦查方式相比,特殊预谋案件在正当性上颇受争议。其一,行为人持有现金进出我国境内的行为本身并不具有犯罪性,即使其持有现金的目的是为了购买毒品,但这只是一种犯意的流露,尚未进入犯罪的预备阶段。所谓预备行为,是指为了实施犯罪而准备工具或创造便利条件的行为,筹措或携带毒资还不能说是为了贩卖、运输毒品而进行的必要的、有危险性的预备行为。如果该行为本身可以被认定为贩卖、运输毒品的预备行为,那么就过于提前了预备行为的起始点,进入到了犯意流露的阶段。如有论者认为:“诱惑侦查违背了先有犯罪事实后有立案侦查的刑事诉讼程序规定,纯属凭空启动侦查程序,是一种侦查倒置行为。即便是对于提供机会型诱惑侦查,也并非无懈可击。试想,诱惑人员本可将处于萌芽状态的犯罪扼杀在摇篮之中为何偏要提供机会让其发生?这有何正当性?更何况,有犯罪倾向并不必然导致犯罪行为的发生,否则,我们便无法理解刑法中的中止犯。”[16]其二,特殊预谋案件所采取的方式具有很大的侵入性和诱导性,极易失控而产生滥用的危险。如有论者所言:“贩毒预谋案的侦破则是我公安人员和‘特情’以‘卖主’的身份‘假卖’毒品以查获毒资。前者是‘以钱买毒’、毒品在罪犯手中,其犯罪行为客观存在,一般不会出现差错;后者是‘以毒获钱’,钱在行为人手中,在未用于购毒之前,就钱本身而言并不具有社会危害性,只有当行为人携款是为了购买毒品,并为购毒实施了相应行为的时候,其社会危害性才表现出来。二者关系的变化和颠倒,看似简单,实则不然,弄不好就可能出现诱人犯罪的情况,从而出现错案。从这一点上讲,贩毒预谋案比起一般的贩毒案件更易出现诱人犯罪的情况。例如某甲携款到边境准备做玉石生意,某乙知道后对甲说‘玉石生意不好做,做毒品生意赚钱’,某乙就是诱人犯罪。侦查实践中尤其应注意。”[17]其三,贩毒预谋案件的实质就是公安机关或特情携带、持有毒品寻找买主的行为,但是,公安机关或特情携带、持有毒品行为的合法性从何而来?这不得不说是个问题。因为国家对毒品制定了非常严格的管理制度,就是因为毒品本身具有非常严重的社会危害性。如果公安机关或特情是携带真实的毒品进行“交易”,其不仅没有合法的依据,而且有使毒品流入社会的可能性,一旦毒品失控后流入社会所造成的危害究竟由谁负责?如果公安机关或特情是携带虚假的毒品进行“交易”,则该行为应当属于制造假的毒品案件,进一步而言,更像是公安机关实施的诈骗行为。这样一种过度而危险的诱惑侦查方式对于侦查机关公信力的伤害程度是不言而喻的。

三、法律后果缺乏正当性

一旦人民法院确认存在诱惑侦查,其法律后果如何?在我国的司法实践中采用的标准也不明晰。司法实践中一般把影响定罪量刑的诱惑侦查区分为犯意引诱和数量引诱,前者是指引诱本无犯意的人产生毒品犯罪的故意,进而实施毒品犯罪,后者是指行为人原本就有毒品犯罪的故意,但其只有实施较少数量的犯意,在特情引诱下实施了较大数量的毒品犯罪。司法机关一般认为这两种情况是非法的诱惑侦查方式,应当予以禁止,但并不作为非法证据排除,也不作为违反正当程序驳回起诉,而是作为依据司法解释将其作为酌定量刑情节使用,或者作为犯罪未完成形态认定。如有论者指出,在处理不法的诱惑侦查所致的毒品犯罪时,应当兼顾法律上的合理性和我国司法实践的现实情况和需要,不能过分削弱对毒品犯罪的打击。一般情况下作为酌定量刑情节,严格死刑适用;在贩毒预谋案件中,作为犯罪未遂进行处理。[18]但是,这样的法律后果是不符合法律规定的,也不符合人权保障的治国理念。因此,从20世纪末期以来,这种现象正在受到社会的关注和批评。然而,在欠缺法律明确规定的情况下,司法机关的法律适用也受制于严打毒品犯罪的目的正确导向,对于正当法律程序的坚守在一定程度上显得有心无力。但是,争论和批评的背后正是正当法律程序与目的正当之间的拉锯,是推进诱惑侦查立法化和规范化的强大动力。

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