1997年，我国对《刑法》进行了比较全面的修订，并设专节规定了毒品犯罪，在整体吸纳了《关于禁毒的决定》的内容基础上，对《关于禁毒的决定》中的部分内容作出了调整和完善。
1997年《刑法》对《关于禁毒的决定》的完善和修订
1997年《刑法》基本继承、吸收了《关于禁毒的决定》的内容，在刑法分则第六章第七节规定了十二种毒品犯罪罪名。具体包括：刑法第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪；刑法第348条的非法持有毒品罪；刑法第349条的包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪；刑法第350条的走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪；刑法第351条的非法种植毒品原植物罪；刑法第352条的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；刑法第353条的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪；刑法第354条的容留他人吸毒罪；第355条的非法提供麻醉药品、精神药品罪。在罪名设置、法定刑规定上，与《关于禁毒的决定》相比几无差别，但在毒品犯罪的成立标准、纯度计算等方面仍有一定的完善和修订。具体而言，1997年《刑法》对《关于禁毒的决定》的完善和修订体现在以下几个方面：
一、调整和规范了毒品犯罪类型
1997年《刑法》针对国内不断出现的制造毒品案件和不断增长的走私制毒物品案件，在吸收了《关于禁毒的决定》中已有的走私制毒物品罪的基础上，增加规定了非法买卖制毒品罪。一方面期望提前介入走私制毒物品行为在国内的交易阶段，实现走私制毒物品罪的提前规制；另一方面则试图截断国内制造毒品行为的原料供应，从根本上遏制和减少国内的毒品制造行为。此外，1997年《刑法》还增加了非法买卖、运输携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，把打击毒品犯罪的范围延伸至种植毒品原植物之前的买卖和运输、持有毒品原植物种子和幼苗阶段，推进了毒品犯罪刑事规制向毒品源头的扩张，有利于实现毒品犯罪的综合治理。
二、在毒品的定义中列明了冰毒，并明确规定了冰毒的量刑标准
冰毒，亦称甲基苯丙胺，也叫做甲基安非他明，是一位日本化学家于1919年合成的，曾在第二次世界大战被作为抗疲劳剂广泛使用。因其形状呈结晶体，类似于普通冰块，故也被称为冰毒。自20世纪90年代以来，冰毒已成为世界上流行最快，滥用最为广泛的中枢兴奋剂。冰毒属于中枢兴奋剂，对于神经系统有着明显的刺激和兴奋作用，可导致人体精神活动明显异常，产生幻觉妄想和极度恐慌，并可导致精神分裂等多种疾病，其成瘾性、耐受性、毒副作用甚至强于海洛因。冰毒在20世纪80年代即进入我国，但未引起立法者的高度重视，因此在1990年颁布的《关于禁毒的决定》中不仅没有在毒品的定义中列举冰毒，也没有明确规定冰毒的定罪量刑标准。到20世纪90年代初期，境外犯罪分子主要利用投资建厂的名义雇佣国内不知情的人员制造冰毒，逐渐发展到境内外犯罪分子相互勾结在我国境内制造冰毒，所制造的冰毒既用于出口，也用于在我国境内销售。此外，“金三角”地区在海洛因等传统毒品产量逐渐减少的同时，冰毒产量却急剧上升并向我国境内大量渗透和输出。据联合国禁毒署统计，仅1999年一年全球缴获的冰毒数量，中国即占了二分之一。[24]正基于冰毒在我国的迅速扩散和冰毒滥用的严重危害，我国在1997年《刑法》中列明了冰毒为毒品的典型种类，并明确规定了冰毒的定罪量刑数量标准。
三、规定了毒品犯罪定罪量刑的零容忍模式，并明确规定毒品数量不以纯度折算
1997年《刑法》与《关于禁毒的决定》相比，关于毒品犯罪最突出的修订体现在关于毒品数量的规定。如《刑法》第347条第1款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”《刑法》第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”也就是说，1997年《刑法》对于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为，采取了零容忍模式，不考虑数量的多少，均作为犯罪处理。同时，为进一步体现从严打击毒品犯罪的决心，规定了毒品数量不以纯度折算。因此，不考虑纯度的毒品刑事立法加上不设置最低入罪数量的定罪起点，使1997年《刑法》中的禁毒刑事立法成为最为严厉的立法。
四、扩大了毒品犯罪中单位犯罪的范围，并调整了身份犯的规定
在1990年的《关于禁毒的决定》中，只规定了走私制毒物品罪和非法提供毒品罪两种犯罪可以成立单位犯罪，对于其他毒品犯罪并未明确规定单位犯罪。只是在《决定》第10条第3款规定，单位向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家管制的麻醉药品、精神药品的，按照走私、贩卖毒品罪定罪处罚。对于直接实施走私毒品行为的单位、贩卖非属于自己管理的毒品的单位，则不能作为单位犯罪处理。而1997年《刑法》则扩大了单位构成毒品犯罪的范围，不仅明确规定了单位可以构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪，还在保留单位可构成走私制毒物品罪和非法提供毒品罪的基础上，增加了单位构成非法买卖制毒物品罪的规定。这就使我国刑法关于单位构成毒品犯罪的范围趋于完善，严密了刑事法网对于单位从事毒品犯罪的规制。
在毒品犯罪的身份犯方面，1997年《刑法》对《关于禁毒的决定》作了较大的修订和调整。一方面删除了《关于禁毒的决定》第11条“国家工作人员犯本决定之罪的，从重处罚”的规定，另一方面则在《刑法》第349条第2款增加了“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚”。与《关于禁毒的决定》相比，这个调整是对刑法面前人人平等原则的尊重，同时体现出刑事立法水平的不断科学化。因为，仅仅依据行为人具有国家工作人员的身份，不考虑其实施毒品犯罪时是否利用这种身份或职务便利，就进行从重处罚，不符合法益保护原则和刑法平等适用的原则。刑法在本质上是一种法益保护法，其存在的目的和价值在于保护法益，一个行为的惩罚依据和惩罚标准应当来源于该行为的法益侵害程度，而没有利用职务便利实施的毒品犯罪，无论是国家工作人员还是非国家工作人员，其法益侵害程度并无不同，自然不应当有处罚上的差异。当然，对于缉毒人员和其他国家机关工作人员，通常因其身份和职务便利而具有掩护和包庇毒品犯罪分子的天然优势，且这种包庇和掩护也往往使犯罪分子更容易逃脱法律的制裁，既不利于打击犯罪，也有损于国家执法机关的公信力。因此，1997年刑法在坚持刑法平等适用原则的同时，把“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”的情形作为从重处罚情节，是一种更为周延的保护法益的规定。
1997年《刑法》中禁毒刑事立法的评析
1997年《刑法》出台于我国已逐步建立社会主义市场经济体制的背景之下，随着依法治国社会共识的逐步形成，刑法不再被视为一种阶级镇压的工具，而是一种确立个人与国家关系的重要规范。在个人自由和权利意识逐渐深入人心的20世纪末期，1997年《刑法》在指导思想和基本原则上进行了划时代的调整，确立了罪刑法定原则在刑法中的根本性地位，并按照罪刑法定原则的要求，对刑法总则和分则的诸多内容进行了科学化、理性化的修订。但是，1997年《刑法》与现代法治国家理念相比，还存在一定的差距，这些差距主要体现在罪刑法定原则和刑法人权保障功能未能全面、深入贯彻刑法修订始终。具体到毒品犯罪的刑事立法上，威吓刑的思想仍然占主导地位，严厉打击毒品犯罪成为禁毒刑事立法的主线，而刑法的人权保障功能却被有意无意地淡化和漠视。具体而言，现行禁毒刑事立法存在以下几个缺陷：
禁毒刑事立法呈现非理性化的严打倾向
刑事立法的理性表现为正确认识犯罪现象的复杂原因和发生机制，并以此为基础强调刑法的最后手段性，不把刑法视为解决犯罪问题的根本手段和唯一工具，而是自觉刑法作为不得已的手段，注重刑罚的正当性和罪刑设置的均衡性，这是法治国理念在刑事立法上的基本要求。正如美国学者所言：“‘法治国’的主要目标就是要保护公民个人的自由不受国家权力的侵害……从法治国的角度来看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，‘而且在原则上确是有限的、适度的、并普遍受调整的例外’。因此，国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为……自由的‘法治国’是一种‘合法的’国家，也就是说，对个人自由领域的合法干预只能是根据法律进行的干预：‘只有当所有的行政机关——特别是警察机关——受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才得到对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为法治国。’”[25]因此，作为最严厉的国家干预个人自由的手段——刑罚的发动必须是理性、可以证成的。我国现行刑法中关于毒品犯罪的立法却呈现出严重的非理性化倾向，犯罪构成和法定刑的设置受情绪化叙事的支配，缺乏对毒品犯罪危害性的理性认识，片面突出严打和零容忍的非理性倾向。
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪的“零容忍”定罪立法
我国现行刑法在总结改革开放前二十年的毒品犯罪立法和实践经验后，旗帜鲜明地规定了对走私、贩卖、运输、制造毒品行为的零容忍定罪模式，即只要有走私、贩卖、运输、制造毒品行为，不考虑其毒品的数量大小，一律作为犯罪进行刑事处罚。这种零容忍的立法是一种形而上学的激进尝试，表达出立法者对于毒品犯罪遏制不力的深层焦虑，正是在严刑峻罚未能有效遏制毒品犯罪的情况下，这种刑罚无力的焦虑感迫使立法者进一步强化刑事立法的严厉性，也才有零容忍定罪起点的立法出现。但是，这种零容忍的刑事立法既不符合我国刑事立法体系性和连贯性要求，也不具有现实指导司法实践的可行性，更不符合刑法的谦抑精神。
1）零容忍的定罪模式不符合刑法体系性的要求
我国刑事立法确立了总则对分则的宏观指导地位，并把定罪处罚的一般性原则规定于刑法总则之中，并对分则起到补充和指导作用。这就提出一个问题，现行刑法第347条第1款关于无论数量多少，只要有走私、贩卖、运输、制造毒品行为，均成立犯罪并应受到刑事处罚的规定是否受刑法第13条但书的限制？现行刑法第13条规定了犯罪的普遍性概念：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”易言之，走私、贩卖、运输、制造毒品行为中数量极少的情形，是否可以依据刑法第13条作为情节显著轻微不作为犯罪处理，还是应当严格依据刑法第347条第1款的文义解释作为犯罪处罚呢？
我国有学者指出：“刑法第347条的规定与刑法第13条的规定之间并不矛盾。我国刑法规定情节显著轻微，社会危害性不大的可以不以犯罪论处，这表明了我国刑法的谦抑性原则，但社会危害性缺乏一个明确的评判标准，并主要是一种规范评价；而我国刑法第347条第1款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任、予以刑事处罚，则表明走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为不属于刑法第13条所规定的情节显著轻微的情形，必须以犯罪论处。”[26]上述观点在一定程度上代表了立法者的观点，从某种意义上，立法者可能正是认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的社会危害性极其严重，无论数量多小，均已经达到了严重危害社会的程度，都应当定罪处罚。那么，能否认为走私、贩卖、运输、制造毒品数量即使很小都已达到成立犯罪所需的社会危害性呢？我国刑法第13条中规定的犯罪本质是危害社会达到一定程度的行为，这个程度的把握可以从不同危害行为成立犯罪的标准中大致寻求。咖啡因作为一种毒品，走私1克咖啡因与贪污100元钱相比，哪种行为更值得规定为犯罪呢？站在社会一般人立场上，两种行为的危害性程度究竟孰大孰小？答案不言而喻。既然立法者对于贪污100元钱的行为通常都不视为犯罪，却强调即使走私微量的毒品也应当构成犯罪，这不符合刑法体系的一致性和连贯性。就社会大众的法感情而言，贪污行为与走私毒品行为之间并没有很清晰的严重程度差异。在此情况下，对走私、贩卖、运输、制造毒品行为采取零容忍的刑法规制，无疑是对刑法体系的连贯性和安定性的破坏和割裂。
2）零容忍的定罪模式不具有指导司法实践的可行性
从刑事司法的角度来看，对于走私、贩卖、运输、制造毒品采取零容忍的定罪模式并不具有可行性。因为，一个行为的定罪量刑程序从刑事侦查开始，要经历审查起诉，再到人民法院审理判决，最后交由执行机关执行，这个过程需要占用大量的司法资源。如果对于情节显著轻微、数量极少的走私、贩卖、运输、制造毒品行为均定罪处罚，则会大量占用原本就有限的司法资源。正是出于司法资源的有限性考虑，我国大多数地区在司法实践中并未严格遵守刑法第347条第1款的规定，而是通过颁布地方性法规或规范性文件，对于一些毒品的定罪数量起点作了规定。如宁夏回族自治区有关部门规定，盐酸二氢埃托啡的定罪起点为200片（每片20微克），而内蒙古自治区对盐酸二氢埃托啡的定罪起点为500片，陕西省则规定100片盐酸二氢埃托啡为定罪起点。再以咖啡因为例，云南省规定500克咖啡因为定罪起点，吉林省则规定4000克咖啡因为定罪起点。[27]即使是海洛因等危害性非常严重的毒品，倘若数量极少，在司法实践中也大多未作为犯罪处理，而进行行政处罚。如有司法工作人员指出：“在审判实践中，对零星贩毒案件毒品数量的认定，多采取以交易价格推定数量，‘就低不就高’。对零星贩毒行为的性质认定，除考虑犯罪数量外，也要综合考虑犯罪的情节，其中情节显著轻微危害不大的，可以不认定为犯罪，交由公安机关作治安处罚。”[28]从这个意义上说，立法者运用刑罚手段对微量毒品犯罪进行零容忍的惩罚模式，实际上是一种缺乏对司法资源有限性正确认识的激进之举。
3）零容忍的定罪模式不符合刑法的谦抑精神
现代法治国家建立在人民主权和人权尊重基础之上，刑事立法权是人民意志的体现，而公民与国家之间的关系则是需要通过协商进行确定，现代法治国家尊重个体的自由，并把促进个体的自由最大化实现作为国家唯一的价值诉求。如康德即认为，人的本质是人性，人性的基础是人的自由意志，正因为人的理性使人具有了与生俱来的作为人的自由权利和尊严，这种权利和尊严必须受到他人和社会的尊重。[29]既然人的自由和尊严是国家、社会应当首要考虑的价值，而刑法是对公民自由的限制和约束，则只能基于公民危害社会的行为和危害社会的程度，不能出于其他目的而把个体作为一种工具或手段。
我国刑法第347条第1款的规定实际上是基于对毒品犯罪遏制不力的焦虑，把鸦片战争、祸国殃民等政治叙事的历史压力和耻辱感不理性地施加于毒品犯罪的行为人，忽视了现代社会中毒品犯罪的发生原因和规律的科学认识，片面强调严刑峻罚的立法模式在毒品犯罪上的极端体现。如意大利刑法学家菲利所言：“立法者常常忽视社会卫生规则，当某种犯罪猛增时才大吃一惊，但除了加重刑法典中规定的刑罚之外，别无他计可施。如果一年监禁不够，就加重为十年。如果仅凭加重处罚还不够，那就通过一个特别法。这是我们在每一个现代国家里都能看到的状况，而造成这一状况的原因主要在于盲目崇尚刑罚。”[30]而我国是一个有着悠久严打历史的国家，重刑威慑的思想在我国具有强大的社会基础，兼之毒品犯罪的严重危害性非理性化叙事路径已成为社会共识，这就为走私、贩卖、运输、制造毒品行为零容忍的定罪模式提供了重要的社会和心理支撑。因此，立法者才会在刑法第13条但书的基础上，在刑法347条第1款规定了但书的例外情形，突出了立法者不惜一切手段严打、遏制走私、贩卖、运输、制造毒品罪的迫切和焦虑。这种激进的立法模式牺牲了刑法的人权保障价值，背离了刑法谦抑精神，忽略了刑法的正义性要求，是刑法工具主义在毒品犯罪规制上的典型体现。有学者分析了严打模式背后的思想根源，指出：“我国长期封建专制制度的存在早已形成了漠视犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人权利的集体无意识；将犯罪视为阶级斗争的体现，将犯罪人视为阶级敌人的观念，进一步强化了这种观念，使其以合法化、合理性的形式在新的时代借尸还魂，并导致在‘严打’运动中对被告人和犯罪嫌疑人权利的漠视和侵犯。由于‘严打’过程中这些行为被赞扬，被赋予了不容置疑的正当性，这种社会心理被多次进行的‘严打’不断强化，成为建设法治国家的巨大障碍。”从我国多次“严打”均将毒品犯罪列为严打对象的事实不难得知，对毒品犯罪的危害性长期、不间断的“祸国殃民”的宏大叙事和宣传，使得毒品的集体仇恨和情绪化的共识早已潜移默化，在某种意义上已不是可以理性论证的问题。[31]因此，在刑法颁布以来的10多年，在我国理论界和实务界对第347条第1款规定几乎没有质疑和批评，这更令人感到遗憾。
二、不以纯度折算的毒品数量计算标准不符合罪刑均衡原则
我国刑法第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”这个规定强调毒品的数量计算不再参考纯度，纯度再低也视为毒品，且高纯度的毒品和低纯度的毒品只计算数量，数量相同的情况下适用相同的法定刑。问题在于，毒品的纯度是否具有征表法益侵害性的意义？亦即，在品种和数量相同的情况下，高纯度的毒品是否比低纯度的毒品具有更大的法益侵害性？如果纯度与法益侵害程度有关，则有必要检讨刑法第357条第2款之规定。
1）学说争议
关于毒品是否应当进行纯度折算，存在三种观点，即肯定说，否定说，折中说。持肯定说的学者认为，如果把不同含量的毒品总量都作为量刑的数量依据，那就是把非毒品当作毒品对待了，会造成罚不当罪。同样，也会造成危害性不同的罪犯而量刑相同或者危害性大者轻判、危害性小者重判的不公正结果。[32]还有学者指出：“各类毒品的性质以及同种类毒品纯度的不同，其毒理作用也表现出较大的差异和不同，1克海洛因与1克大麻不能同等而论，5％的海洛因与80％的海洛因意义也不相同。毒品含量的大小，在一定程度上反映了某种毒品对社会危害程度的大小，对毒品作准确的定量分析是必要的，能保证稳、准、狠地打击毒品犯罪，教育和挽救犯罪分子。”[33]否定说的学者一般从刑法第357条的形式意义出发，认为毒品的纯度并非决定毒品犯罪的社会危害性大小的主要因素，最多只是一种酌定的量刑情节。[34]更多的否定论学者是从刑事政策的角度出发，论证不以纯度折算毒品的必要性与重要性。如有学者指出，第一，不再进行纯度鉴定，有利于司法操作。第二，实行数量折算不仅程序繁琐，同时也不利于打击国际贩毒活动，反而提升了贩毒集团的反侦查能力。第三，现行刑法所规定的量刑制度更能体现罪刑法定原则与罪责刑相一致原则。[35]折中说则看到了不以纯度折算毒品所导致的罪刑失衡现象，尝试在刑法现有规定框架下作适当的变更和调整，通过例外性的规定对于“不以纯度折算”作适当的限制。如我国最高人民法院2000年4月4日颁布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计入毒品的数量。”2008年12月颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》则延续了上述规定，并进行了进一步的明确，规定对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件和涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的情形应当进行毒品含量鉴定。折中说的论证基础在于平衡罪刑均衡与严打毒品的刑事政策，在可能适用死刑的案件中坚持罪刑均衡的原则，而考虑到我国目前毒品鉴定的条件和现状，在不至于适用死刑的案件中则选择性地进行毒品纯度鉴定。
2）肯定说的证成
毒品的危害是一种法律的拟制，这种拟制所依据的是毒品的自然属性，如依赖性或毒害性；或者是社会属性和历史属性，如毒品给民族和国家所带来的屈辱记忆。但是，能够成为刑法意义上毒品危害性的依据只能是毒品的自然属性，因为作为一种价值无涉的物质，毒品本身与道德并无关联。因此，毒品危害的评价只能从毒品本身的自然属性出发。毒品的依赖性与毒害性与毒品的纯度、种类、数量有着密切联系，从这个意义上，毒品的纯度与毒品的数量和种类一样，是毒品危害性的重要指标。试想，1克纯度为百分之一的海洛因与1克纯度为百分之九十九的吗啡，能够说前者对身体产生的毒害性和依赖性一定大于后者吗？具体而言，对于肯定说的证成可以从以下几个方面入手：
其一，毒品纯度折算是确定毒品种类的前提。毒品的不同种类之间的界限既可能是化学结构的不同，也可能是同种化学成分纯度的不同，特别是在多种成分混杂的毒品之中。如鸦片、吗啡、海洛因等毒品最主要的活性生物碱都为吗啡，其中鸦片中吗啡含量为百分之十左右，海洛因是通过化学处理，连结了两种乙酰组织于吗啡上，尽管化学成分有所变化，但是，“海洛因与吗啡在药理学上是完全一样的，但是这两种乙酰组织增加了海洛因分子的类脂化合物的溶解性，从而使其分子更快地融入人的大脑，然后连上附加的组织，产生出吗啡。因此，吗啡和海洛因的作用是完全相同的”[36]。在纯度相同的情况下，吗啡对于人体的麻醉效力大致是鸦片的10倍，是海洛因的三分之一。假如一种含有吗啡的混合物中，吗啡的比例为百分之一，咖啡因的比例为百分之六十，其他杂物质为百分之三十九，这种混合物究竟应当确定为吗啡还是鸦片？抑或是咖啡因呢？倘若不以纯度计，只要检出吗啡成分，即认定为吗啡的话，该种物质的吗啡含量尚不及鸦片。从这个意义上说，毒品纯度的折算和鉴定对于甄别毒品种类具有重要意义。
其二，毒品纯度折算是确定法益侵害大小的标准。毒品犯罪的本质在于使毒品接近使用者，使使用者或潜在使用者产生了一种迫切的健康受损的危险。这种健康受损的危险来源于毒品的依赖性和毒害性，因此，毒品的依赖性和毒害性实际上是最重要的评估法益侵害有无及大小的标准。因为，在数量和种类确定的情况下，毒品的依赖性和毒害性与毒品的纯度是成正比的。之所以同等数量的吗啡对人体的药理作用所产生的麻醉性和毒害性是鸦片的十倍，就在于其吗啡含量大致是鸦片的十倍。此外，诸如吗啡、咖啡因、可待因之类的物质，不仅是国家规制的毒品，也是很多食品和药物中的重要成分，之所以为药品和食品，就在于其纯度极低。如果机械地理解刑法中不以纯度折算的规定，则会模糊药品、食品等非毒品与毒品的界限。如每罐240毫升的红牛饮料中咖啡因的含量为80毫克，240毫升绿茶中咖啡因的含量为15毫克。[37]按照不以纯度折算的标准，红牛饮料与绿茶是否也应当算作毒品？在我国的司法实践中，就曾出现形式理解“不以纯度折算”的极端案例。[38]此外，毒品纯度极低的情形还可能影响到毒品的有无问题，或者说毒品与非毒品的界限问题。如我国台湾地区法律即规定了法律规制的毒品的最低纯度，即只有达到最低纯度的物质方能视之为毒品并进行规制。比如，麻醉药品制剂中，吗啡含量在2‰以下，古柯含量在1‰以上的，不属于麻醉药品。[39]因此，毒品纯度的鉴定是甄别毒品与否的标准，其纯度的高低也是法益侵害程度的重要参考。
其三，不进行毒品纯度折算有利于遏制犯罪是一种本末倒置的论证逻辑。否定说强调不进行毒品纯度折算的一个重要论据就是毒品纯度折算可能不利于遏制犯罪，这是一种严刑峻罚的非理性对待毒品犯罪的态度。毒品犯罪的发生，有其非常复杂的社会、经济、文化原因，绝非依赖狂歌猛进、过度打击的方法可以遏制。因为，毒品本身是一种消费品和依赖性物质，其拥有庞大的吸食人群，并在一定范围内形成了毒品的亚文化。对于毒品的控制，只能从其产生、传播、吸食的过程入手，遵循堵源截流的基本方针，控制供给和需求。抛弃毒品纯度的鉴定和折算的非理性打击，并不能在根本上消减供给或需求，甚至可能会促使或引导毒品犯罪行为人生产、贩卖、运输纯度更高的毒品，以减少犯罪成本的投入，获取更高的效益。因为，在犯罪被查获的几率稳定的情况下，相同数量的毒品犯罪行为的风险并不因其纯度不同而有不同，实际上，对于犯罪行为人而言，制造、走私、贩卖、运输、持有更高纯度的毒品，可在终端市场稀释成更多数量的毒品。那么，在与低纯度毒品相比，在数量相同的情况下，承担着相同的破获风险，在被查获后适用法定刑幅度，也就是说，犯罪成本与刑罚风险一样，但却因纯度高可能获得更高的收益。正如有学者所指出的：“如前些年‘金三角’的毒品王朝——坤沙集团在国际贩毒集团的帮助下，致力于海洛因的轻化与纯化工作，改进了生产工艺和技术，使原来只能生产低纯度3号海洛因（纯度9％—30％）的‘金三角’，生产出纯度很高的海洛因（纯度99％）。”[40]因此，不进行毒品纯度折算未必能够有效遏制犯罪，还可能对于毒品犯罪的遏制起到负面的作用。
其四，不进行毒品纯度折算有利于司法操作是一种有罪推定思维，不符合法治国理念。毒品纯度折算是罪刑均衡原则的应有之义，而罪刑均衡原则是法治国理念下罪刑法定原则实质化的体现，也是刑法实现正义所不可或缺的基础。所谓罪刑均衡，是指犯罪行为的危害性或者说法益侵害性与刑罚的轻重之间，应当存在一种正向的比例关系。也就是说，危害程度越高的行为，应当配置越高的法定刑；而危害程度越低的行为，则应配置越低的法定刑。毒品纯度的高低可表现危害程度的大小，在其他因素相同的情况下，对于纯度高的毒品犯罪行为适用或配置更高的刑罚，而对于纯度低的毒品犯罪行为适用较低的刑罚，这才是罪刑均衡原则的体现，也才符合法治国理念。因为，法治国的核心在于人民主权的治国理念，国家存在的唯一目的是为了增进人民的福利，国家应当把人民的福利和权利保障放在最重要的位置，对于个体权利和自由的任何限制或剥夺都要具有正当性，这种正当性不仅表现在目的的正当性，还表现在手段的正当性。因此，不能以纯度鉴定耗时耗力、不利于司法操作为由牺牲个人权利和刑法的正义价值。因为，“司法程序的设置建立在对于人类认知能力的怀疑论基础之上，而司法程序则可以最大限度地克服个体认识能力的不足同时实现对于事实的更准确的判断。尤其是刑事司法程序的设置对于保障公民的自由有着重要的意义。不能为了追求司法效率的提高而简化程序，因为这样会导致更大价值的受损从而影响刑法的正义性。”[41]根本上而言，以有利司法操作为由否定毒品纯度折算的观点，实际上是一种有罪推定的思维，过度地突出了国家打击犯罪的职能，却忽视和抹杀了刑法保障人权的职能。
毒品犯罪类型和罪名设置不尽周延、科学
我国1997年刑法中规定了12个毒品犯罪罪名，其中有7个单一罪名的毒品犯罪，有5个选择罪名的毒品犯罪。这五个选择性罪名既包括行为方式的选择罪名，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，也包括行为方式与行为对象的双重选择罪名，如非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的毒品原植物种子或幼苗罪。如果将选择性罪名拆分的话，我国刑法中关于毒品犯罪的罪名有30个。[42]问题在于，这些罪名所确立的犯罪行为类型是否涵盖了值得惩罚的毒品关联行为？不同的罪名之间是否存在交叉或模糊之处？对于上述的问题的回答有助于揭示我国刑法中关于毒品犯罪的罪名及类型设置是否合理。
首先，毒品罪名设置存在不够周延的情形。一般而言，刑法的平等适用原则包含同等法益侵害应当同等适用刑法的意蕴，就我国1997年刑法规定的毒品犯罪而言，对于以毒品作为犯罪对象或行为对象的犯罪类型作了比较翔实和全面的规定，涵盖了除吸食毒品之外的所有行为。但是，以制毒物品为犯罪对象的行为，则只规定了走私行为和买卖行为，即走私制毒物品行为和买卖制毒物品行为成立犯罪，而境内的运输行为、持有行为则并不作为犯罪处理。从法益侵害的角度来看，在境内运输制毒物品的行为与跨境运输制毒物品的行为，在危害人民健康的意义上并无本质差别。比如，未经许可，从黑龙江运输一批制毒物品到广东与从云南运输一批制毒物品到缅甸，两种情形在实质上并无区别。从某种意义上，由境内向境外运输制毒物品的危害性从感觉上可能低于境内跨区域的运输行为。[43]因此，刑法只惩罚进出境的运输、携带制毒物品行为是不够周延的，而应当同等地规制境内的运输制毒物品行为。
其次，不同罪名之间规制的行为方式存在一定程度的交叉和模糊之处。如运输毒品、持有毒品、窝藏毒品之间的界限就比较模糊。所谓运输毒品，“是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。”[44]所谓持有，是指行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事实上支配、控制特定物品的行为。[45]所谓窝藏，一般指将犯罪分子的毒品予以藏匿。[46]运输毒品行为与持有毒品之间不仅存在包含的关系，还存在重叠的部分，如携带行为既可表现为运输行为、也可以表现为持有行为。比如，行为人是吸毒者，其要到外地出差三个月时间，遂带足三个月的毒品准备登机赶赴外地，在登机时被查获。该行为即表现为携带毒品的空间位移行为，究竟是持有行为还是运输行为则存在模糊之处。同样，行为人明知是他人持有的毒品，受他人委托代为藏匿的行为，究竟是持有行为还是窝藏行为？明知他人持有而提供帮助代其持有，在理论上更符合共同持有行为的构造，当然也符合窝藏毒品的类型，这种窝藏行为与持有行为的重叠关系也使窝藏和持有很难区别。
毒品犯罪的法定刑设置欠缺正当性
我国1997年刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”该条明确了我国刑法的任务和依据，即刑法的任务在于惩罚犯罪和保护人民，刑法的制定依据为宪法。具体而言，惩罚犯罪与保护人民是辩证统一的，惩罚犯罪是保护人民的手段，刑法最终应当服务于保护人民的根本任务。保护人民的实质就在于“保护社会共同生活之重大法益”。[47]因为，人民的幸福生活有赖于自身利益的保护以及人民实现利益提供基础作用的社会利益和国家利益得到保护，这些利益通常被概括为法益。因此，“只有侵害法益才构成犯罪，国家仅应也仅能就侵害法益的行为施加刑罚。”[48]那么，法益侵害的大小则成为评价一个行为社会危害性最重要的标准。因此，法益衡量结合行为人的主观恶性形成的罪责原则就成了设置法定刑的基础和标准。正如德国学者罗克辛所指出的：“对于限制国家的刑罚力来说，罪责原则是迄今为止所能找到的一种最自由和对于社会心理最有利的手段。由于罪责的严重程度是由行为人本人的内在因素和所造成的损害范围决定的，因此，罪责要求就能够有效地满足由社会利益决定的预防性需要。此外，将刑罚的最高范围限制在与罪责相适应的期限内，不仅符合了一般的法律感受，而且在以下这一点上也具有预防的意义：对稳定一般大众的法律意识具有重要意义的正义性情感，要求任何人都不许受到比应当承受的更重的惩罚，同时，‘应当承受的’仅仅是一种与罪责相适应的刑罚。”[49]按照罪责原则的要求，犯罪行为法定刑的设置应当考虑法益的种类、大小，在犯罪主观方面相同的情况下，则以法益衡量作为标准。那么，我国1997年刑法中毒品犯罪的法定刑设置是否符合罪责原则的要求呢？
一、毒品犯罪的侵害法益
毒品犯罪的主要类型的侵害法益为人民健康，或者说是不特定多数人的健康。如走私、贩卖、运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪等。健康权是个人生存和自由发展的基础，也是实现自我的前提，而作为集合体的人民健康则是社会发展的基础。如日本学者大塚仁所指出的：“保持公众的健康，是维持发展健全的社会的重要基础。”[50]因为，个体的健康属于自己的绝对性存在，但是个人作为社会的一员或者说组成部分，其健康的抽象的集合则又为社会共同体的基础，而社会共同体的存在又是现代国家产生或者说建立的基石和前提。在国家与个人的这种辩证关系中，进入国家视野中除了以个人法益形式存在的个体健康，还有以超个人法益形式出现的人民健康或者说公众健康。虽然二者都具体表现为个人身体的状态，但是社会和国家通过规范赋予了其多层面的内涵，自然也体现出多层面的价值取向。对于个体而言，个体的健康至关重要，但对于国家或者社会而言，抽象的人民健康则更加重要。那么，无论出于国家维系自身赖以存在的社会共同体的存在和有序的角度，还是在法治精神所确立的国家有保障人民生存权的义务角度来看，人民健康的基础性作用都不言而喻。[51]毒品犯罪侵害人民健康的方式是一种危险，而非对健康的现实损害。易言之，毒品犯罪只是产生了一种法律关心的对人民健康的迫切危险，这种迫切危险是立法者依据经验法则和刑事政策所拟制的抽象危险。
二、侵害法益的位阶与法定刑
依据法益归属的主体的不同，法益可分为个人法益、社会法益和国家法益，后两种法益亦可称之为超个人法益。一般而言，在人民主权国家，个人法益是国家发动刑罚权的终极保护对象，对社会法益和国家法益保护的目的在于有利于更周延地保护个人法益。如我国台湾地区学者所指出的，任何法益，必须与人或人性尊严的价值具有关联性。或者说，在刑法的保护体系中，个人法益具有核心地位，超个人法益只有与个人法益具有机能上的关联性才有保护价值。[52]从我国刑法的现实规定也可以看出，故意杀人罪是我国刑法中最严重的犯罪行为，在法定刑的设置上虽并举了死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑三种幅度，但却将死刑确定为法定刑的首选刑种。这种以死刑为首选刑种的方式在我国刑法其他设置有死刑的犯罪中则没有出现，包括危害国家安全罪、危害公共安全罪。当然，个人法益在位阶上的核心地位只是一种一般性的概括，具体法益的位阶有待于具体的法益衡量过程确定。这个确定的过程往往是一种复杂的价值权衡和评估，并非如数学般具有清晰和明确的位序。如有学者所言：“因此，法益衡量，不只针对同种法益之量的对比，也涉及不同种法益之质的对比；有关前者判断上似较无困难，但涉及后者，应参照宪法上基本权（含自然人权）之位阶与重要性之考量，并非易事。”[53]但是，权衡与评估法益的大小与位阶，以此为基础设置法定刑的过程总是正义的要求。这个过程，在某种意义上是一个与立场和正当性叙事的过程。
我国是人民主权的国家，强调以人为本，刑法的任务也是以保护人民作为根本目标。在此立场上，应当确立个人法益的优越性以及个人法益与社会法益、国家法益的内在统一性。如我国台湾地区学者所言：“个人核心利益之价值，必须优于超个人的抽象利益。因为个人是构成社会、国家的基础核心，国家是为了保障个人而存在。因此个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，乃国家必须优先保障的直接利益。至于社会与国家，其本身并非独自享有法益的主体，而是为了个人利益的实现与发展而存在。如果认为刑法只是为了服务社会与国家而存在，将导致个人变成可以随时为国家、社会而牺牲的客体。”[54]因此，个人法益应当更具有保护价值，在位阶上通常高于超个人的社会和国家法益。另外，在法益侵害方式上，实害应当比危险更加严重，因为危险只是实害的可能性或实害的前置阶段。
三、毒品犯罪死刑设置的检讨
毒品犯罪并不对特定个体或不特定个体造成现实的损害，只是创设了一种对于健康的抽象危险。作为一种抽象危险犯，我国对部分毒品犯罪规定了最高为死刑的法定刑。这种重刑化的立法模式显然不是理性的法益衡量过程的结果，也是对罪责原则的违背。
1）对于抽象危险犯设置死刑是一种非理性的威吓思想
我国1997年刑法中，对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了死刑的最高法定刑。据我国学者考证，我国刑法中对于危害国家安全、危害公共安全、破坏市场经济秩序等类罪的危险犯并未规定死刑，却认为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的危害性大于其他所有的危险犯和绝大部分的实害犯并规定了死刑。[55]这种死刑设置的非理性可能与我国对毒品犯罪危害性的宏大叙事有关。如有学者如此论证对毒品犯罪规定死刑的必要性：“死刑是我国打击毒品犯罪、遏制毒品蔓延、震慑境内外毒品犯罪分子的重要武器之一。正确适用死刑，对于惩治毒品犯罪，遏制毒品的渗透和蔓延，维护社会主义国家形象，创造改革开放和经济建设的良好社会环境，促进社会的文明和进步，都具有重大的现实意义和深远的历史意义。”[56]但是，从法益的角度来看，走私、贩卖、运输、制造毒品罪侵害了人民健康，但是只是一种拟制的抽象危险，其法定刑可能高于故意杀人罪、故意伤害罪，这在逻辑上很明显缺乏正当性依据，从而是一种武断的威吓模式。正如台湾学者所指出的：“如此的刑罚规定，显然形成刑法整体规范的内部价值之不一致性。因为毒贩将毒品贩卖给买受人，所受到的处罚比直接杀死买受人还严厉。这样的刑罚规定，已足以使社会大众的法感情钝化，且对于不法行为的感受程度混淆到无法分辨到底是杀人行为，还是贩卖毒品比较值得非难。”[57]因为与故意杀人相比，毒品犯罪行为无论如何也不能在社会心理和法益衡量上具有同等严重的地位。
2）对于毒品犯罪规定死刑不符合刑法的谦抑精神
所谓刑法的谦抑，是指以人道主义为基础，慎重地、谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。[58]死刑作为最严厉的刑罚手段，即使必须规定于刑法之中，也只应当规定于罪责极其严重的犯罪类型之中。从国外的立法来看，大多数国家并未对毒品犯罪规定死刑，规定死刑的国家主要集中在中国及东南亚的不发达国家。[59]究其原因，则与对毒品犯罪的危害性认识和人权保障观念不同有关。问题在于，毒品犯罪在刑法之中未必是危害程度最高的犯罪类型，对其设置死刑既不符合报应的情感需要，也不符合预防犯罪的现实需要，是一种过度的刑罚设置，不符合刑法的谦抑精神。
首先，从报应的需要来看，毒品犯罪并未对他人造成现实的生命或健康的损害，自然不需要承担剥夺生命的惩罚；其次，从预防犯罪的角度来看，毒品犯罪有着比其他犯罪类型更为复杂的社会、心理原因，以死刑为代表的威慑力在毒品犯罪的预防中发挥的作用也更小。如美国学者约翰·P.康拉德所言：“我注意到某些种类犯罪对于威慑力非常敏感，例如收入所得税犯罪行为。而其他犯罪几乎对于刑罚威慑力没有反应，例如违犯麻醉品管理法的行为，以及那些实施以后会上瘾或者形成习惯的犯罪。”[60]因为，对于毒品的最终消费者——吸毒者而言，吸毒行为导致的强大心理依赖是很难戒断的，在现有刑事政策无法根绝吸毒者的情况下，在全球贸易自由化及毒品制造的便利性环境下，要通过死刑等严刑峻罚威慑毒品犯罪几乎不可行。从这个角度来看，正如美国学者所指出的：“如果刑罚的目的是为了报复犯罪人的话，下面这句话就是正确的：当犯罪人没有危及被害人的生命时，就不应被判处死刑。如果刑罚的目的是为了隔离和改造罪犯的话，死刑在每个案件中都是不必要的，因为从理论上讲，通过终身监禁可以达到同样的目的。然而问题在于，法院到底是在实际上否认死刑比终身监禁具有更大的威慑力，还是法院承认死刑有更大的威慑力，但认为从法律所保护的法益来看，当犯罪没有危及生命安全时，对犯罪人适用死刑‘太严厉’，而终身监禁则没有这样严厉。”[61]进一步而言，死刑的道德正当性只能从等量报复的情感中寻求，而这种社会情感本身也处于变化之中，特别是现代社会之中，这种普遍性的报复情感正趋于瓦解，民意和情感基础正在淡化，社会共识也被多元化的价值体系逐渐解构。因此，毒品犯罪死刑设置的理论和情感基础并不存在，不应当对毒品犯罪设置死刑的法定刑。
四、毒品犯罪法定量刑情节单一、僵化，不利于刑法的平等适用
1997年刑法中对于毒品犯罪的法定量刑情节是以数量情节为基础，结合种类和其他情节综合考虑的模式，尤其强调数量情节的重要地位。比如，走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的数量情节包括三种法定幅度的数量情节：其一，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的，包括鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上、其他毒品数量大；其二，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的，包括鸦片200克以上1000克以下、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大；其三，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金的，包括鸦片200克以下、海洛因或者甲基苯丙胺10克以下或者其他少量毒品。非法持有毒品罪中法定刑幅度也规定了数量作为主要法定情节：适用7年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金的数量情节为1000克以上鸦片、50克以上海洛因或甲基苯丙胺或其他毒品数量大；适用三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金的数量情节包括鸦片200克以上1000克以下、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大。非法种植毒品原植物罪中则分两种情形：种植罂粟500株以上不满3000株或其他毒品原植物数量较大的处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；种植罂粟3000株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。
这种立法方式的优点很明显，就是法定刑的幅度确定具有高度的确定性，因为数量情节是一种可以依赖经验法则足以认定的事实要素，指明了毒品数量与毒品犯罪侵害法益的密切关系，能够比较明确地指导司法适用，有效避免自由裁量权的滥用。但是，此种立法方式也存在缺陷，如有学者指出：“我国《刑法》中的情节有数额情节与其他情节，这两个标准各自存在着弱点，前者的缺陷主要是过于机械僵化，缺乏灵活性，它试图寻求法律的绝对确定性和毒品量刑在某个点上的公正性，这正好突出了法律文字规范的局限性，暴露了成文法的弱点。……情节标准的缺陷则反之，过于灵活宽泛，弹性过大而无从掌握。”[62]正如上述论者所言，数量情节在毒品犯罪法定刑设置中的主导性地位和基础性地位容易使毒品犯罪的定罪量刑趋于僵化和呆板，同时也割裂了不同情节之间的密切关联。另外，我国毒品犯罪中关于其他情节的规定又表现出过于宏大、空泛的特征，如“走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子”、“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的”、“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”等情节，这些情节主要是规范的构成要件要素，且社会含义和法律含义均比较模糊，又为自由裁量权的滥用提供了方便。因此，我国刑法中毒品犯罪的法定刑设置依据和情节呈现出“故步自封与肆意无边”共舞的局面，无法形成多元法定情节有机联系，层次清晰、位阶明确的科学的法定情节体系。
申言之，毒品犯罪的侵害法益为人民健康，但是侵害程度却有大小之分，这种大小之分可以类型化为法定刑设置的基础情节。因此，凡是可以类型化的影响毒品犯罪侵害法益程度的情节都应当在法律中进行规定。如德国《麻醉药品法》中对贩卖毒品罪的立法模式就可资参考，该法“参酌了毒品问题在犯罪学与刑事政策学上的探讨意见，对于贩卖毒品行为的处罚，依行为人的犯罪动机、毒品数量、获利多寡、是否实际使他人健康受损以及是否属于帮派分子等因素，来区分犯罪类型，并且以之作为法定刑轻重的依据。……如此一来，一方面可以充分展现罪责原则的精神，另一方面，则可以避免法官在量刑决定上流于主观与恣意，或是不同法官之间形成过大的量刑个人差”[63]。而我国刑法中对于毒品犯罪的法定刑设置情节很明显是不尽合理的，更欠缺正当性依据。
