1. TSU.TW
  2. 禁戒毒品
  3. 中国禁毒三十年
  4. 禁毒刑事司法解释变迁

几个具体司法解释的正当性质疑

何谓“贩卖”

《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条对“贩卖毒品”的解释为“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”,这种解释是否正当和合理呢?[49]

“贩卖”的语义边界

作为一个法律语词,解释“贩卖”应当从其语义出发,即首先确定其语义为何,如果“贩卖”只有一种语义,则无须进一步权衡和解释,如果“贩卖”具有多种语义可能性,则还需进一步论证。从“贩卖”一词的结构来看,司法解释在解释“贩卖”的语义时是将其作为选择式的两个词语的,认为“贩卖”的语义应当是“贩”或者“卖”,凡是具有“贩”或者“卖”的含义皆属于“贩卖”。所谓非法销售即是指“卖”,而“以贩卖为目的而非法收买”则是“贩”之谓。之所以可以将收买毒品解释为“贩卖”,就是因为“贩”作为独立的词语时有“买进”之义。有学者分析:“从贩卖的一般含义来说,‘卖’显然是指出卖,但‘贩’并不仅有买进的含义,而是有多种含义:一是指贩卖货物的人,如《管子·八观》:‘悦商贩而不务本货,则民偷处而不事积聚。’二是买货出卖,如《史记·平淮书》:‘贩物求利。’三是卖出,如《荀子·王霸》:‘农分田而耕,贾分货而贩。’四是买进,如《史记·吕不韦列传》:‘往来贩贱卖贵,家累千金。’”[50]按上述论者的逻辑,正因为“贩”字的多义性,“贩卖”的语义自然具有多种可能性:如果把“贩”理解为“卖出”,则“贩卖”应为出卖之义;如果把“贩”理解为“买进”,则需要进一步分析“贩卖”是选择式的词语组合还是并列式的词语组合,如果是前者的话,则就如司法解释的界定一样,应当理解为买进或卖出,如果是后者的话,则应当理解为买入后卖出的行为。因此,从语义来看,“贩卖”至少具有三种含义可能性:出卖;买进后出卖;买进或出卖。如果再考虑“贩卖”一语通常的附随主观意义是否包括牟利性,则“贩卖”的语义可能性更为多元。

但是,上述这种可能性含义是人为的组合结果,与“贩卖”的生活意义之间尚不具有同一性。法律语词的语义边界,应当是以日常生活中的语义为基础的边界,因为,刑法是用以规范普通人行为的规范的,这种规范的效力和正当性边界则是生活中一般人能够理解的规范,而生活中一般人能够理解的语言正是其日常生活意义。否则,罪刑法定原则所追求的保障公民的可预期性就无法实现。因为,公民实际上不是通过法律语词的逻辑含义或专业含义来理解法律语词的,而是通过对该语词的生活意义的理解来实现对刑法惩罚边界的把握,进而实现对于行为法律后果的一种概括的可预期性。如考夫曼所言:“社会共同生活的规则,并不是透过法律来告诉国家的人民。人民学会这些规则,是在日常的生活的沟通里,并且在相互间操作(就好像社会学用不优美的德文所说的‘互动’)。市民对于合法与不法的想象并不是在法律语言的范畴中进行,他是透过日常语言而被给定的。也因此,不法的意识,或者就如行为者在行为时的意识。他不是透过特殊的法律的想象所产生的,而是透过对于行为的社会意义的了解而影响的。也就是说,在行为者的意识中,是一种对于社会损害的意识。而行动者认知到他行为的社会意义内涵,总是不清楚的,或者是以被他浓缩的日常语言来认识的。”[51]因此,“贩卖”的日常生活意义实际上就是作为刑法边界的“法律语词可能含义”,那么,“贩卖”究竟有什么可能含义呢?易言之,作为普通人,在社会生活中是在何种意义上使用“贩卖”一语呢?

日本学者前田雅英把法律语词的可能含义区分为三个层次:第一个层次为一般人都能预想到的含义(核心内部);第二个层次为一般人都难以想到的边缘部分,这种情况原则上就应当否定构成要件符合性;第三个层次为上述两者的中间部分,这种情况则应当考虑惩罚的必要性来决定。[52]实际上,能够作为法律语义边界的语义只包括第一层次和第三层次,因为一般人都无法想象到的语义可能性已超出公民的可预期性,属于另类或生僻甚至是荒谬的含义,不应当作为法律语词的含义可能性考察。从日常语言的使用来看,先买入再出卖的行为是“贩卖”的典型含义,也就是前田雅英所指的第一个层次的含义。如“贩卖水果”、“贩卖香烟”、“贩卖货物”,正因为是“贩卖”的典型方式为“先买入再出卖”,长期从事这种行为方式的人才会被固定为“小贩”、“贩子”这样的名称。而第三种层次的“贩卖”含义则是需要进一步运用合理性标准进行抉择的,比如单纯的出卖行为、赠与行为、低价售卖行为等。这些含义在一定场合下可以用“贩卖”进行表述,比如贩卖思想实际上表达的是赠与或传播思想。这些含义是否能够作为贩卖毒品罪中的“贩卖”的理解,就需要经过体系解释、目的解释进行决定。

值得一提的是,司法解释中将为了贩卖而实施的单纯的买入行为也解释为贩卖,则属于超出一般人想象的含义归纳,即是前田雅英所指的第二层次的含义,因其有悖于公民的预期可能性而不应当作为贩卖的含义。首先,通常情况下,买入通常是贩卖的组成部分,买入与卖出的递进或联合关系才是“贩卖”的典型方式,单纯的买入行为等同于“贩卖”似乎是超出了普通人的想象,前者一般为贩卖行为的对向行为或前提行为。在日常生活中,也几乎不会有人用“贩卖”来表述买入的含义。为了贩卖而购买毒品的行为可以成立贩卖毒品行为的预备行为,但是一种行为的预备行为不能等同或归属于该种行为。在日常表达中,不能将一种行为可能的准备行为也等同于该行为。正如杀人罪中对于杀人行为的界定并不包括为了杀人而购买刀具的预备行为。还如,为了吃饭而做饭是一种很常见的关联行为,做饭通常是吃饭的前提,但是做饭就是做饭,吃饭就是吃饭,把吃饭解释为做饭只是因为其是为了吃饭是荒谬的,也是超出一般人可能想象到的语义边界的。从语言逻辑上,这种解释也是没有依据的。A行为的预备行为B是A行为这种表述自然存在问题。其次,我国台湾地区和我国大陆使用相同的汉语,从台湾地区的有关规定和解释来看,对于贩卖毒品的解释并未包括为了贩卖而购买的行为,而是在1998年修订的《毒品危害防治条例》中规定了“意图贩卖而持有毒品”的行为,作为加重持有毒品罪处罚。实际上,为贩卖而购买毒品的行为在台湾地区是作为一种持有毒品的行为来惩罚的,因为单纯购买也包含有持有行为,但肯定无法从语义上把购买等同于贩卖。当然,该司法解释是1994年制定的,当时我国刑法尚未确立罪刑法定原则,刑法中还保留类推。结合当时的历史条件,出现这样的解释似乎可以理解。[53]但引人深思的是,在刑法理念和社会价值已发生很大变化的10多年后,仍有很多学者和司法机关以司法解释为蓝本展开自己的观点,几乎没有学者质疑“以贩卖为目的的收买毒品行为为贩卖行为”观点的不妥适性。这也折射出刑法人权保障的意识尚有待深入,刑法工具主义和重刑威吓思想仍然影响着贩卖毒品行为的理性对待。[54]

“贩卖”语义边界内的抉择

排除“为贩卖而购买”的含义之后,在确认“贩卖”的核心含义为买入后卖出以获取利润的行为基础上,在大致划定的“贩卖”的语义边界之内依然有多种语义可能性需要权衡和抉择。比如单纯的出卖行为、低价出卖行为、赠与毒品行为等都属于“贩卖”的非典型含义,是否可以作为“贩卖”的规范含义呢?

一、单纯的出卖行为

1994年的司法解释中把单纯的卖出行为表述为“销售”,在语义上,二者并无实质的区别。其实,早在1994年司法解释出台前的1988年,四川省人民检察院在适用1979年刑法中的贩卖毒品罪时,就对单纯的出卖毒品行为是否属于贩卖毒品行为请示过最高人民检察院,最高人民检察院的批复中肯定了单纯出卖毒品的行为也属于贩卖毒品罪,但同时规定应区分于又买又卖的情形,认为可以酌情从轻处理。[55]之所以会有请示,批复中又认为可以酌情从轻,其正说明单纯的出卖毒品行为与典型的贩卖毒品行为——“买入后出卖以获取利润”还是有一定区别的,这个区别也表征着单纯出卖行为距离“贩卖”一语核心意义的距离。1994年司法解释把单纯的出卖行为解释为“贩卖”正是一种在语义可能性范围内的目的解释。从贩卖毒品罪的侵害法益来看,贩卖行为是因为实现了毒品占有在不同主体中的转让,而这种转让从一般经验来看,产生了一种对于吸毒者健康的抽象危险。因为,出售者卖出毒品是吸毒者得到毒品的一般前提,而这种毒品的出卖行为就使毒品很大可能进入或迫近吸毒者可以吸食的范围或区域,使吸毒者健康受到侵害的可能性也大大提高。因此,单纯出卖或销售毒品的行为从法益保护的必要性来说,是具有充分理由进行规制的。那么,司法解释把“销售”作为“贩卖”具有结论上的正当性。

二、赠与毒品行为

赠与毒品行为与低价卖出毒品的行为在形式上是以是否存在交易为区别的,但是在实质上这种区别并不清晰。从侵害法益的角度来看,二者均实现了毒品的转移占有,都产生了对人民健康的抽象危险,是否有对价,对价多少都不影响贩卖毒品罪侵害法益的大小。从语义的角度来看,笔者曾经认为赠与毒品的行为不属于“贩卖毒品”行为的可能语义边界之内,因此,尽管赠与毒品与销售毒品在法益侵害种类、法益侵害程度上具有等质性,但因为罪刑法定原则的约束,不能将其纳入惩罚的范围。[56]但是,从“贩卖”的可能性含义来看,实际上贩卖也有提供、交付、传播之义。如“贩卖思想”、“贩卖理论”、“连卖代送”表述等。从法的统一性角度来看,2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:(1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的。”事实上,在这里,司法解释即是把明显过低的价格出售解释为类似于“赠与”的“提供”。因为,对于受贿罪而言,明显低价的“出售”或“买进”实际上是一种不真正的有偿交易。那么,既然最高司法机关能够认为过低的对价不应当认定为有偿交易的话,从保持法的统一性角度来说,在贩卖毒品罪中,赠与毒品行为与低价出卖毒品之间都可以理解为一种提供行为。因为,从逻辑上,“倘若坚持从贩卖的一般语义‘倒卖’或‘出卖’来解释的话,依据民法原理,只包括以毒品易货币的转让,明显无法把以物易毒品、以劳务易毒品等行为纳入贩卖的范围之中。且在一般人看来,用毒品换取劳务也很难说是买卖。那么,既然贩卖行为可以超出一般语义包容互易行为等,何以不能包容赠与行为呢?倘若认为对价才是贩卖行为的实质所在的话,那么明显低于毒品市价的行为也必须排除于贩卖行为之外。”[57]因此,把“贩卖”解释为“赠与”或“提供”可以说处于语义边界的模糊地带,但是其符合规范目的和法的统一性要求。当然,因为赠与确实处于“贩卖”的语义边界地带,究竟是边界之内还是边界之外的划定并不是恒定不变的,因此,还有从语义学角度进一步讨论的余地。

总之,司法解释关于“贩卖”的界定既存在超越法律语词意义可能性之处,也存在限定范围过于狭窄之处。

“制造”是什么

司法解释的变迁

1994年发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第2条将“制造毒品”解释为“非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配置毒品的行为”,2008年发布的《大连会议纪要》则指出:“鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复杂多样、不断翻新,采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现,有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为,也包括以改变毒品成分和效用为目的,用混合等物理方法加工、配制毒品的行为,如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。”前后两个关于“制造”的解释的区别在于是否包括物理方法,前者认为不包括任何形式的物理方法,后者认为包括以改变毒品成分和效用为目的的加工、配置等物理方法。

参与起草《大连会议纪要》的同志就将“制造”解释为包括部分物理方法的原因概括为四个方面:“一是符合司法实践中打击制造毒品犯罪的需要。如制造毒品麻古的过程就是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理混合加工过程,司法实践中一般将制造麻古、摇头丸等新的混合型毒品的行为定性为制造毒品罪。二是符合制造毒品的立法原意。制造的字面含义是用人工使原材料成为可供使用的物品、将原材料加工成器物,自然包括物理方法的制造。三是目前理论界普遍认为制造毒品包括使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品等一些比较特殊的物理方法加工配制毒品,如在某种毒品中混合其他毒品等。四是我国加入并已生效的《1971年精神药物公约》第1条对“制造”用语的解释有类似规定。该条第(9)项规定:制造是指所有可能藉以取得精神药物之过程,包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程,亦包括精神药物制剂之配制。第(6)项规定:制剂是指任何不论其物理状态为何,而含有一种或多种精神药物之混合物或溶剂。”[58]上述解释理由是否具有正当性,有待进一步的商榷。

“制造”究竟改变了什么

从文义的角度来看,日常生活中使用“制造”一语确实包括化学方法,也包括物理方法。如“制造枪支”通常是指物理方法,“制造药品”则通常是指化学方法,“中国制造”则既包括物理方法,也包括化学方法。因此,“制造”一般是指把原材料加工为产品的行为。那么,从解释的边界来看,物理方法和化学方法均不违背语义可能性的边界。因此,我国有学者也认为:“制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品一般是指使用毒品原植物而制作成毒品。包括以下几种情况:一是将毒品以外的物作为原料,提取或制作成毒品,如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制,即去掉毒品中的不纯物,使之成为纯毒品或纯度更高的毒品,如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品,如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品,如将盐酸吗啡加入蒸馏水,使之成为注射液。五是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。”[59]但是,从规范目的和法的统一性角度来看,未必所有对毒品进行的物理改变和化学改变都应当属于“制造”。

从规范目的来看,制造毒品行为之所以进入刑罚规制的范围,就在于其实现了毒品从无到有的转变,或有此种毒品到彼种毒品的转变,产生了原本没有的对法益的抽象危险或提升了危险的程度。因此,无论是物理方法还是化学方法,凡是对毒品的改变不具有产生法益侵害危险或提升法益侵害危险的行为,都不应当解释为“制造”毒品中的制造行为。因为,如果一种对毒品的化学或物理加工行为,使毒品从有到无或从危害性较大的毒品变成了危害性较小的毒品,或者说,危害性没有任何变化的情况下,在对于刑法保护的法益——人民健康不存在创设或增加的侵害风险,刑法的发动和规制自然没有正当性。具体而言,分装毒品、稀释毒品、不改变成分、不改变成分和效用的混合毒品行为等都没有创设或增加毒品的危害程度,不应当解释为“制造”毒品。如有论者指出:“如果行为人只是对毒品的形态、包装加以变换,例如将糊状的鸦片进行干燥处理成为固态,将粉状海洛因压缩成块状等,并没有改变毒品的性质,也不能生产出新的毒品,其行为则不属于制造毒品的行为。”[60]但是,也有学者认为,某些情况下的分装、物理混合、稀释、提纯等行为也可能具有改变毒品效用的性质,对于改变毒品效用的上述物理方法,则应当解释为“制造”。[61]《大连会议纪要》对物理方法加工、配置毒品归入“制造”的标准也是采用了类似的“是否改变成分和效用”标准。

那么,作为制造毒品行为的“改变”,在本质上显然应当是法益侵害有无或法益侵害变化的“改变”,但把这种法益的改变进行具体化,应当理解成何种性质或程度的改变?

一、毒品的物理混合

《大连会议纪要》认为,将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸的行为就属于“制造毒品”的行为,其论证逻辑为这种混合虽然是一种物理混合,但改变了“成分和效用”,形成了与甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类具有不同成分和不同效用的毒品——麻古或摇头丸。问题是,麻古、摇头丸与甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品相比,是如何实现所谓的“成分和效用”的改变?这种改变是否是刑法所关心的产生或增加法益侵害的改变呢?假设,相同数量的麻古与甲基苯丙胺中所含的甲基苯丙胺成分也相同的话,则谈不上成分的改变,即使其他添加物有所不同,但刑法关心的成分还是甲基苯丙胺成分,其对人体健康的作用机制和原理并未发生变化。至于其效用的不同,可能与个体差异有关,也可能与使用习惯有关。从吸食者个体的感受角度而言,可能吸食冰毒时加入咖啡因或加入酒精都可能产生不同的效用,但这种效用的变化并不具有刑法意义。比如,行为人同时购买甲基苯丙胺、咖啡因和其他非毒品添加剂,然后混合吸食,实际上这种混合吸食的是麻古,与直接购买麻古在行为方式和效用上并无区别,对身体的毒害性也不会有任何概括性的不同。如果把行为人的这种混合行为解释为“制造”,则吸食者就会构成制造毒品罪,而直接购买麻古的吸食者则不构成任何犯罪,这很明显是有悖刑法的平等适用的。况且,其发生毒害性且为刑法所关注的成分——甲基苯丙胺的性质、纯度、成分并没有变化。

因此,只有在毒品混合行为导致同等数量、纯度的毒品产生了对健康的更大的危险性,[62]才应当将此种毒品混合解释为“制造”。如摇头丸的合成就可以理解为“制造”,尽管其也是毒品的混合,但是在相同的纯度和毒品数量的情况下,产生了对人民健康的更大的危险。具体而言,摇头丸是亚甲二氧基甲苯丙胺的俗称,是一种苯丙胺类的合成化合物。与苯丙胺的中枢神经系统兴奋作用相比,摇头丸还有致幻作用。其药理作用属于一种新的药理学分类,是一种具有精神活性作用的药物,其兴奋作用低于可卡因和苯丙胺,但兼具苯丙胺的兴奋作用和麦司卡林的致幻作用,滥用者主要是利用其致幻作用而非兴奋作用。对多数人而言,使用摇头丸后那种脱离现实的妄想和视幻觉的感受虽低于麦司卡林或LSD等迷幻药,但是得意洋洋、自鸣得意的感觉却比麦司卡林或LSD强烈,实质上的作用是十分相似的。据统计,摇头丸能够造成多种心理障碍,包括失眠、抑郁、焦虑及精神错乱,在滥用者中大约有四分之一的人有恐慌症和妄想症。还能造成永久的脑细胞和肝细胞损伤,毒性几乎高于其他任何致幻剂。[63]因此,这种对苯丙胺的混合和加工产生了与苯丙胺不同的健康危险,即精神上的致幻作用导致的精神障碍,产生了刑法关心的法益危险的增加,应当解释为“制造”。

二、提纯、稀释和分装

《大连会议纪要》中还使用排除法对“制造”毒品进行解释,规定:“为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。”实际上,司法解释是想将用物理方法进行提纯和稀释毒品行为排除出“制造”毒品行为,但是在严打毒品的舆论背景下,又不能彻底地贯彻这一思想,而是采取了折中的解释,即在物理方法进行的提纯和稀释毒品与制造毒品的界限上添加了主观目的的标准。只有为了“便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重”的目的提纯或稀释毒品,才能不作为“制造”毒品,为了其他目的而进行的提纯或吸食毒品,仍然视作“制造”毒品。问题是,主观目的的限定应当是犯罪主观方面的限定,不应当是制造毒品行为中“制造”的组成部分。易言之,从犯罪成立的体系来看,首先,要确定是否有制造毒品的行为,再判断其是否具有合法性,目的实际上是一种主观违法要素,而不能作为制造与否的解释标准。更近一步而言,行为人出于什么样的目的提纯或稀释毒品只是对违法性和责任的有无或大小具有影响,不应当对构成要件符合性产生影响。而作为“制造毒品罪”中的客观行为的“制造”的解释,只是对行为方式的界定。因此,司法解释的这种解释方法在方法论上是不正确的。

那么,提纯或稀释毒品是否属于“制造”毒品呢?笔者认为,还是应当还原到制造毒品的侵害法益上来进行检讨。也就是说,提纯或稀释毒品是否实现了毒品由无到有或者由此种到彼种的转变,而且,这种种类的转变与法益侵害要具有关联性。就提纯毒品而言,使用化学方法进行的毒品提纯可分为两种情形:第一种情形为只是改变了纯度,清除杂质的提纯;另一种则是在清除杂质的化合方式的过程中实现了毒品性质、作用机理的变化,增加了毒品的危害性。第一种情形如行为人购买了纯度极低的海洛因后,为提高纯度追求更大的吸食快感,使用化学方法将杂质去掉一部分。这种情形并未增加刑法规制的有效毒品成分——海洛因的性质、数量,自然也未增加对人民健康的危险程度。[64]同样,使用物理方法单纯改变毒品纯度的行为,如对液体海洛因进行蒸馏的行为也未增加对人民健康的危险程度,不应当解释为“制造”。第二种情形中的提纯行为则应当解释为“制造”,因为毒品纯度提升的化学过程中,作用于人体能够产生毒害性的毒品成分的作用方式一旦发生变化,可能产生同等数量和纯度下更大的健康危险性。如鸦片到吗啡的提纯过程,鸦片中最重要的毒品成分是吗啡,一般鸦片成品中吗啡含量在百分之十,吗啡的制造过程实际上就是去除鸦片杂质的过程,这个提纯过程不仅实现了吗啡纯度的提升,还改变了吗啡作用于人体的方式,从鸦片的吸食扩大到注射方式,增加了对人体的健康的危险。再如吗啡到海洛因的变化,表面上也有可能实现吗啡纯度的提升,如100克纯度为百分之三十的吗啡进行化学加工形成海洛因的过程中,可能会使吗啡的纯度提高到百分之四十,[65]这个过程实际上也通过化学方式附加了两种乙酰组织,而取代部分杂质的乙酰组织则增加了海洛因分子的类脂化合物的溶解性,使其分子更快地渗入人的大脑,然后连上附加的组织,产生出吗啡。[66]

再看稀释毒品的行为,有论者指出,一般情况下不应当把稀释毒品解释为“制造”毒品,理由有三:其一,将稀释行为解释为“制造”行为不符合立法原意,会扩大打击范围。因为毒品吸食者往往在吸食之前会对毒品进行稀释,如果稀释也算制造的话,大多数毒品吸食者也构成了制造毒品罪。其二,制造毒品罪的本质在于使毒品从无到有或提高了毒品的效用,而稀释毒品并未增加毒品的危害,甚至在一定程度上还减少了毒品的危害。因为高纯度的毒品对吸毒者的危害要大于低纯度的毒品。其三,将稀释毒品解释为制造毒品会产生逻辑矛盾。论者引述了一个案例进行分析,该案例中,行为人将1400克海洛因溶解到三个可乐瓶中,可乐瓶中装满用水稀释后的海洛因进行运输。论者认为,假定三个可乐瓶中有1600克水,把稀释理解为制造的话,行为人就已经制造了1600克毒品,在运输到达目的地后又从中提纯出1400克海洛因,此行为又制造了1400克毒品,那么,行为人就一共制造了3000克毒品,与行为人实际上只能出售的1400克毒品相比,自然具有逻辑上的矛盾。论者也指出,并非所有的稀释毒品行为均不应当视为“制造”,在生产过程中,为便于吸毒者吸食而将毒品稀释成低纯度的配剂则属于制造毒品。[67]笔者认为,上述观点的部分理由是符合规范保护目的的,但是贯彻法益原则的话,结论应当是所有的稀释毒品行为都不是“制造”毒品行为。因为,即使是行为人在制造、生产毒品的过程中,为方便吸食者吸食而将毒品稀释成为配剂的行为只是一种附随行为或事后不可罚的行为。或者说,行为人在制造毒品时,是否稀释为配剂都已经不影响制造毒品行为的性质和形态,这个稀释的行为属于制造毒品行为的事后不可罚行为。在进入贩卖领域之中再进行稀释为配剂的行为可评价为贩卖毒品行为的预备行为,但不能评价为“制造”行为。不然就违背了法的统一性原则,统一性原则要求同样事实相同对待,那么,生产过程中的稀释、贩卖过程中的稀释、吸食过程中的稀释,只要行为方式相同,就应当评价为相同行为。既然吸食过程中的稀释行为因其不会增加法益侵害而不能认定为“制造”毒品行为,自然也不能对生产制造过程中的稀释行为特殊对待,这种行为的可罚性只能来源于制造、贩卖毒品罪的共同犯罪之中。

至于分装毒品的行为,认为其属于“制造”毒品行为更加欠缺正当性。分装行为既不能产生新的毒品,也不会对毒品的性质、种类、作用机理有任何改变,甚至不会影响毒品的物理样态,在本质上与无中生有的毒品制造具有很大的差异,不能将其解释为“制造”。

数罪不并罚

从1994年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》到2000年《南宁会议纪要》,再到2008年《大连会议纪要》,在走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪数、并罚问题上,司法解释一脉相承的共识是:凡实施走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为定罪;若对同一宗毒品实施了两种以上行为的,毒品数量不重复计算,不实行并罚;若对不同宗毒品实施了两种以上行为的,毒品数量累积计算,也不实行并罚。上述司法解释实际上确立了一种特殊的数罪不并罚制度,不仅没有刑法的明确规定作为支撑,也没有理论上的正当性依据。

司法解释认为,行为人实施走私、贩卖、运输、制造毒品罪中两个以上行为时,若是同一宗毒品,则应当视为一罪;如果是不同宗毒品的话,则构成数罪,但只累计数量,仍不并罚。其之所以做出如此规定,除了把走私、贩卖、运输、制造毒品罪归类为选择性罪名之外,其他理由并不清晰。有学者认为,选择性罪名是指“一个刑法分则条文规定了几个犯罪,这几个犯罪之间存在内在的联系。在同一案件中,行为人的行为符合一个犯罪构成为独立一罪,符合数个犯罪构成也不进行数罪并罚的罪名。”[68]问题是,选择性罪名为何符合数个犯罪构成也不成立数罪呢?更不进行并罚呢?

我国刑法理论通说认为,确定罪数的标准应当是犯罪构成标准,因为,“我国刑法中的犯罪构成,是主客观要件的统一,是犯罪成立要件的整体,行为符合犯罪构成,犯罪即可成立,所以判断罪数是一罪还是数罪,应当以犯罪构成为标准,行为具备一个犯罪构成的,是一罪;行为具备数个犯罪构成的,是数罪。”[69]以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为代表的选择性罪名中,实际上具有多个犯罪构成的。比如,行为人实施了走私毒品的行为,就符合了走私毒品罪的犯罪构成,行为人继续实施贩卖毒品行为,又符合贩卖毒品的犯罪构成。那么,行为人有两个独立的行为,分别符合了两个犯罪构成,按照司法解释的逻辑,只构成一罪——走私、贩卖毒品罪,这实在让人不解。有论者认为,之所以不能数罪并罚,甚至也不能按一罪从重处罚的原因是不得重复评价的原则。[70]但是,禁止重复评价原则适用的前提恰恰是构成一罪方不得进行重复评价,上述论者实际上是一种循环论证。还有,之所以司法解释认为不构成数罪,可能是基于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的四种行为方式具有本质上的等同性和行为上的牵连性或连续性。如有论者指出:“行为人在故意实施某个犯罪行为的时候,几乎都驱于一定的功利心理,都会追求犯罪的高效率和连贯性,他们在一个总的犯罪目标的指导下,总会连续实施一系列行为,或者是在实施某一个行为时总会触犯一系列不同的行为对象,这种行为的倾向性和习惯性是任何行为人在一般情况下都会具备的,是一种“人之常情”的表现。……行为人往往就是在这样一个总的犯罪目的或犯罪意图的支配下而连续实施选择性罪名中的各项犯罪,各项犯罪在符合选择性罪名的同时,有时也会构成了连续犯的犯罪形态。选择性罪名和连续犯在主观方面的这种相似性决定了二者必须采取相同的处罚原则即以一罪论处。”[71]

但是,即使按照这种论证,司法解释也是自相矛盾的。例如,两个行为人各自走私一批数量相同、种类相同的毒品入境后,再继续进行贩卖,按照司法解释的观点,这属于同宗毒品的两种行为,应当构成走私、贩卖毒品一罪,但不累计数量和并罚;相似的情况下,两个行为人分别走私一批数量相同、种类相同的毒品入境后,交换毒品后进行贩卖,按照司法解释则应当累积数量处罚,却仍是一罪。其隐含的逻辑是把走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为作为特殊的一种行为,按照连续犯的理论进行处罚。但是,尽管刑法中对走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为规定了相同的法定刑,毕竟其属于四种不同的行为,在行为方式、侵害程度上也有一定的差异,如何能够抹灭犯罪行为的形式和实质差别进行抽象和概括成一种行为?这是对罪刑法定原则的违背。正如盗窃罪与诈骗罪在数额较大和数额巨大的情况下法定刑相同,但不能把两者抽象为相同的行为。如我国台湾地区“司法院”的“大法官会议”释字第152号解释所指出的,作为连续犯的连续罪名应当是构成要件相同的罪名,“盖连续数行为所成立之数个犯罪,其构成要件相同,而非基于概括的犯意者,固不成立连续犯;其系基于概括之犯意者,仍分别处罚,则失之苛刻;如基于概括之犯意,连续数行为所侵害之法益性质相同而其构成要件互异者,亦按连续犯论处,又失之宽纵,难以遏阻犯罪,维持社会安宁秩序及刑罚之公平。”[72]退一步而言,即使采纳连续犯的罪名同质、同种理论,放弃对构成要件相同罪名的坚持,走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为是否成立连续犯,也需要受到主观上是否基于概括犯意的限制,而得不出我国司法解释不加区分的概括性规定所强调的结论。因为,行为人如果只有走私的故意,完成毒品走私之后,再产生贩卖的故意对同宗或另一宗毒品进行贩卖,都不能说成立连续犯,构成一罪。再退一步,即使行为人基于概括的故意先进行走私、再进行贩卖毒品的行为,可以成立连续犯的话,那么,按照连续犯的理论,也得不出同宗毒品不累加数量而不同宗毒品累加数量的结论。从连续犯的处罚原则来看,连续的多个行为应当同等评价,或者都累积计算数量,或者都不累积计算数量,这样才符合平等原则和正义理念。比如行为人甲、乙分别制造了500克毒品,然后分别对自己制造的500克毒品进行贩卖的行为,在法益侵害的程度上与行为人甲制造500克毒品交由行为人乙进行贩卖的行为,而行为人乙制造了500克毒品对应地交由甲贩卖的行为是相等的,都只有1000克毒品被制造出来进行了销售,吸食者所能得到的毒品也是1000克,但按照司法解释的惩罚原则,两种情形则会得出大相径庭的结论。

因此,司法解释中确立的特殊“数罪不并罚”制度是欠缺正当性依据的,应当回归罪数理论的基本原则,秉持正义和平等的理念,重构走私、贩卖、运输、制造毒品罪竞合的处罚制度。

明知的推定

2007年11月8日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》,列举了7种情形作为推定明知的参考,随后,2008年的《大连会议纪要》在上述7种情形基础上增加了两种,认为所列举的9种情形可以推定明知的存在。这样一种解释方式是否合理,有待进一步研究。

明知的性质

明知是故意犯罪的认识要素,作为故意犯罪的成立前提,毒品犯罪行为人要认识到自己所实施的为毒品犯罪行为方能成立犯罪。以实践中最具争议的运输毒品罪为例,要认定行为人成立犯罪,必须在主观方面确定其明知其所运输的物品为毒品而运输,在客观方面要有运输毒品的行为。从这个意义上说,明知是一种认识到犯罪事实的心态,明知的推定实际上是一种心态的证明过程。但《大连会议纪要》中却把“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的明知”界定为“行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。这明显是混淆了明知的推定过程与明知本身的性质,也混淆了故意和过失的区别。如有学者即对这种界定提出了批评:“从刑法总则第14条、第15条关于故意犯罪与过失犯罪的规定来看,‘明知’标明的是故意心理。‘应当知道’反映的是一种过失心理。从事实上看,‘明知’是一种现实的认识;‘应当知道’,只是具有明知的可能性,而并没有现实的认识。刑法没有明文规定过失可以构成的犯罪,只能由故意构成;换言之,当根据总则原理以及分则规定,某种犯罪要求行为人明知符合构成要件的事实时,该犯罪属于故意犯罪,过失不可能成立该罪。如果将该故意犯罪解释为包含过失犯罪,则违反罪刑法定原则。所以,将‘明知’解释为‘知道与应当知道’,便是将故意犯罪解释为包含故意犯罪与过失犯罪,明显违反罪刑法定原则。应当认为,这种解释已不是罪刑法定原则所允许的扩大解释,而是罪刑法定原则所禁止的类推解释。”[73]因此,上述司法解释中的表述是不妥当的,从其所想要表达的内容来看,应当表述为“明知”的推定或者说“应当推定知道”,而不能表述为“可以认定其‘应当知道’”。

如何推定明知

明知的认定是证明的难题,因为明知的内容属于主观领域,是人的思想和意识。在思想和意识领域,无法通过经验验证的方法证明其想法或意识的内容是否存在,只能进行一种有赖于关联事实对明知建立一种内心确证。如有学者所指出的:“我们只能依靠推定,主要依据被告人的行为、语言、源于其他事实的第二手材料来推定被告人行为时究竟主观上想着什么。”[74]对于毒品犯罪而言,进行主观明知的推定,则更为重要,也更为艰难。首先,毒品犯罪一般缺乏现实的危害结果,通常是一种危害公共健康的抽象危险犯,无直接的被害人,所以在表征主观明知的证据方面比较薄弱,在供述之外很难有全面的证据证明其主观明知。其次,毒品犯罪的行为方式比较隐蔽,犯罪具有瞬时性和片段性,且毒品的形状和物质属性又通常超出一般人的接触范围和认识能力,所以也给行为人主观明知的认定带来困难。因此,在很大程度上,毒品犯罪的主观明知都有赖于推定。具体而言,明知的推定具有以下特点:

首先,明知的推定并不是一种武断的猜测。因为,毒品犯罪主观明知认定直接影响到犯罪是否成立,而毒品犯罪又是法定刑很高的犯罪,明知的推定必须兼顾于人权保障和打击犯罪的双重需要。如果过度强调打击犯罪,则明知的认定容易丧失客观性,有走向武断推测的可能,不利于保障人权;如果片面强调人权的保障,则会使明知的推定过于谨慎和保守,从而不利于打击犯罪。因此,英美刑事审判中,对主观明知的推定和犯罪事实的认定需要达到排除合理怀疑的程度。有美国学者指出,尽管刑事审判的任何其他原则都不像该原则使如此之多的事实上犯了罪的人得以无罪释放,但是,几乎没有人对检察机关证明行为人的罪过超过合理怀疑的原则提出批评。[75]之所以会出现这种现象,就在于疑罪从无的理念更利于保障人权。

其次,明知是一种个案的证据判断和证明的过程,不适合建立一般性的客观化标准。如我国台湾地区学者所指出的:“历史证明,过度僵硬的证据评价规则,基本上是愚蠢的想法。证据价值千差万别,因案而异,不可能借由硬性条文而统一规定其证据价值的高低顺位。虽然‘防范法官恣意’是正当的目的,但是,法制史上的法定证据评价规则,却不是适合于达到这个目的的手段,因为这些固定规则多半犯了严重的心理错误。‘个别经验一般化’与‘集体偏见法条文’,可以说是法制史上法定证据评价法则的根本症结。”[76]从这个意义上来说,明知的推定应当是一种与特定场景、特定事实和特定个体有关的证明过程,需要针对个案进行具体判断的过程。因为,作为主观明知的推定,是特定个体是否具有某种心态的推定,相同的客观表现或相同的语言对于不同的人,可能折射出的是不同的心态。就像精神病人的鉴定一样,如果不进行个体的交流和特定场景中的评估,是无法建立一般性的精神病人标准的。因此,司法解释出于统一司法适用、避免法官恣意的目的进行主观明知推定的一般化规则建构未必能够获取正当性。换个角度来说,最高人民法院在现有条件下尝试进行排除主观明知的情形列举,可能更具有正当性。比如说,明确规定哪些情形不得推定主观明知的存在。此举更有利于人权保障和实现疑罪从无的原则。

具体标准的商榷

在司法解释明示的9种情形中,很多来源于禁毒司法一线的经验概括,从概率上讲,这些情形中主观明知的存在概率至少应该在百分之九十以上,但是都在一定程度上存在难以排除的合理怀疑。但是,为了百分之九十以上的定罪率,我们究竟可以容忍多大比例的无辜者被错误追究呢?这是我们必须深思的问题。2009年震惊全国的莫卫奇无罪案件的背后,正是各种思想、各种力量在人权保障和严打犯罪之间的对峙,也折射出司法解释中所列具体情形的不周延性。该案中,莫卫奇的行为方式正符合《大连会议纪要》所规定的第8种情形:行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的。经历了两次死刑判决后,云南省高级人民法院最后作出了无罪判决,认为能够证实莫、谢两人在受他人蒙骗、主观不明知的情况下实施了运输毒品的行为,故不构成犯罪。但是,正如其辩护律师所指出的:“虽然有《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的指导,但对箱包运输案的处理,多年来其实已形成一种模式,只要在运输过程中存在不符合常理的所谓的情形,一般都会认定毒品运输者是知情的,按相关法律判以运输毒品罪。”[77]就第8种情形而言,行为人故意绕开检查站点的行为只是提供了一种行为人可能逃避检查的可能性,从一般经验上,这种可能性是存在的,但是是否达到了排除合理怀疑的程度,则不无疑问。特别是可能适用死刑的案件中,其证明的标准是否可以因为严打禁毒的需要降低到“很大可能性”的程度。从根本上说,这种证明标准的降低可能与我国过于宏大的禁毒叙事有关。当情绪化的危害性宏大叙事掩盖了审慎的法益证成,证明标准更容易趋于根据常识和可能性进行有罪推定,而忽视严格证明标准的权利保障功能。

我国有学者指出,因为主观明知的推定是从现有的事实及规则加上未知的事实对判决结果的推定,“于是,推定永远存在风险,认定永远可能出错。为了防止万一出错,必须留有余地。方法就是:(1)宁可无罪推定也不要有罪推定。(2)凡是推定定罪的,都要从轻,不能判处死刑。(3)允许辩护或反证。”[78]正如上述论者所言,在对明知存在怀疑或犹豫的地方,即使这种怀疑或犹豫可能性很小,也要站在人权保障的高度,审慎对待这种怀疑,怀疑所引导出的结论应当是不予推定。因为,误判一个无辜的人对于司法公正的伤害要大于成功为九十九个人正确定罪,一个倒在充满偏见和武断的证据规则之下的无辜生命是对这种规则本身正当性的最大颠覆和解构。

当地的禁毒形势

《武汉会议纪要》规定:“应当全面、准确贯彻宽严相济刑事政策,体现区别对待,做到罚当其罪,量刑时综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等因素,严格审慎地决定死刑适用,确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。”[79]该规定把当地的禁毒形势作为死刑裁量的一个情节,与毒品数量等法定情节相并列。值得思考的是,应当如何认识当地的禁毒形势在死刑适用中的地位和性质?

当地禁毒形势不属于法定的量刑情节

法定量刑情节,是指法律明文规定其具体内容,能够影响量刑轻重的事实情况。既包括刑法总则规定的各种犯罪共同适用的情节,也包括刑法分则规定的对特定犯罪适用的情节。[80]法定量刑情节需要在实定法上具有明确的规定才能够成立。我国刑法第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”再看我国刑法分则第347条至357条关于毒品犯罪的规定,列举了数量、暴力、武装等量刑情节,却没有规定当地禁毒形势作为法定量刑情节。由此可见,无论我国刑法总则还是分则,均没有规定禁毒形势可以成为法定的量刑情节。

当地禁毒形势不应当属于酌定的量刑情节

我国刑法除规定法定量刑情节作为量刑依据以外,还允许酌定量刑情节作为量刑的依据。但是,酌定量刑情节并非是没有限度的情节,而是必须与法定量刑情节具有同质性的情节。申言之,只有影响到法益侵害性大小和人身危险性大小的情节才能作为酌定量刑情节,因为,决定一个人受到何种惩罚,只能够取决于法益侵害程度和再犯可能性,法益侵害程度划定了惩罚的边界和幅度,而再犯可能性则表征着行为人的人身危险性,基于预防的需要影响着确定刑的具体选择。如果一种情节与法益侵害程度与再犯可能性都没有关系,则不适合成为酌定量刑情节。

1979年刑法制定期间,就有观点认为,“形势”应当作为定罪量刑的重要依据,否则就很难理解同一行为在不同的地区和不同的时间作不同处理的合理依据。但多数的观点则认为,“形势”本身并不是量刑的根据,量刑的根据只能是犯罪的性质、情节及社会危害程度等。正基于此,1979年刑法并没有将“形势”列入量刑原则的条文之中。[81]之所以《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》会把当地禁毒形势作为量刑情节,很重要的一个原因在于我国各地毒品犯罪实际掌握的死刑数量标准轻重不一。为了解释这种死刑实际掌握数量不统一的正当性,才产生了当地毒品形势作为量刑情节的需要。一方面要限制和减少死刑的适用,另一方面要严厉打击毒品犯罪,这就意味着如果统一实际掌握的死刑数量标准,则在靠近毒源地的地区会有大量的死刑适用,而远离毒源地的区域则几乎无人适用死刑,这就会导致毒品犯罪的死刑过于集中在部分省份,无法体现全面从严禁毒的政策需要。但是,从刑法理论来看,当地禁毒形势不仅与法益侵害性无关,也与再犯可能性无关,不仅不适合作为酌定量刑情节,还可能破坏我国刑事法治的统一。设想,相同数量的毒品犯罪行为在其他情节相同的情况下,仅仅因为犯罪行为实施地点的不同而有生死之别,这很难说符合刑法面前人人平等原则。另外,从一般预防的角度来看,毒品犯罪越严重的地区似乎更应适用更为严厉的刑罚,而不是毒品犯罪越严重的地区死刑标准越高的现状。因此,无论是基于刑法面前人人平等原则还是一般预防的需要,都不应当把当地毒品形势作为酌定量刑情节,特别是在毒品犯罪的死刑适用场合。

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