新型合成毒品违法犯罪法律适用在实践工作中存在的问题主要表现为:

第一,禁吸戒毒。

一是新型合成毒品的成瘾标准确定仍然不是十分科学,直接影响了对新型合成毒品滥用者的处理、收戒与矫治。按照《禁毒法》第四章第三十一条第三款的规定:吸毒成瘾的认定办法,由国务院卫生行政部门、药品监督管理部门、公安部门规定。2010年11月19日公安部部长办公会通过,并经卫生部同意,颁布了《吸毒成瘾认定办法》,并已于2011年4月1日开始实行,该项规章的出台确定了吸毒成瘾、吸毒成瘾严重等标准,但在实践中,仍然存在诸多问题。如:吸毒成瘾认定取证较为困难。《吸毒成瘾认定办法》对吸毒成瘾的认定需同时具备三个条件:经人体生物样本检测证明其体内含有毒品成分;有证据证明其有使用毒品行为;有戒断症状或者有证据证明吸毒史,包括曾经因使用毒品被公安机关查处或者曾经进行自愿戒毒等情形。前两个条件是对吸毒的界定,后一个条件的立法目的主要是区别吸毒与吸毒成瘾,可以有效保护那些初次吸毒或吸毒未成瘾人员的合法权益,即所谓“尚未成瘾,何戒之有”。

但是在实际工作中,要同时收集上述三个方面的证据存在着工作量大幅增加、收集十分困难的情况。工作量大容易导致基层民警不愿意去抓吸毒者;证据收集困难有其客观原因:一是滥用新型合成毒品行为十分隐蔽,且很多情况是个人独自进行,很难有旁证认定其有使用毒品行为。二是吸食新型合成毒品时间短、毒品吸食后导致物证缺失。三是吸食新型合成毒品戒断症状难以发现,公安机关若不采取强制措施是很难发现的,但显然没有证据认定其有违法等行为,公安机关也不能采取强制措施,这就陷入了取证工作中的“两难困境”。

较之以往,公安机关处理吸毒人员较为容易,只要发现吸毒或尿检呈阳性,就可以采取相应的措施对吸毒人员进行收治,社会面吸毒人员脱失情况较少,因而其危害社会的可能性也少了许多,群众的满意度相对较高。而今,因为上述证据收集困难等原因,造成了社会上有不少的吸毒人员脱失,其引发的骗、偷、抢等一系列社会问题日益凸显,群众对当前吸毒人员管理认同程度低,对公安机关的意见也较大。在腾冲一些地方,甚至出现了以下情形:家里人把吸食新型合成毒品的家庭成员绑到公安机关来,要求戒毒,但由于吸毒者不承认,取证十分困难,公安机关只好放入。为此,群众很难理解。

《吸毒成瘾认定办法》偏重于对吸食传统毒品成瘾的认定,但对于新型合成毒品的成瘾性没有明晰,禁毒执法部门也很难做到对新型合成毒品滥用者的依法与有效处理,从而直接影响了对新型合成毒品滥用者的收戒与矫治。在实地调查过程中,有些地方只要发现滥用新型合成毒品者就将其直接进行强制隔离戒毒(因为有些地方社区戒毒模式尚未完全建立起来);有些地方则规定第二次发现就送强制隔离戒毒;有些地方只是对其进行治安处罚;有些地方甚至以不好管、没法律依据、无法查缉等原因为借口对新型合成毒品滥用人群干脆不管。同样的行为,不同的司法标准,无疑带来了处理的随意性,且都没有法律的依据,也不符合《禁毒法》“保护公民身心健康、维护社会秩序”的立法目的。在一次与一位新型合成毒品滥用者的面谈中,有一位仅14岁的初中生,因无知初次吸食摇头丸,就被送进了强制隔离戒毒所,被迫辍学。显然,这种做法是不合法、不合理且不道德的。产生这种现象的根本原因就是新型合成毒品的成瘾标准没有确定,让相关职能部门无法可依,从而直接影响对新型合成毒品滥用者的收戒与矫治。

吸毒成瘾严重的标准对于新型合成毒品而言也不十分科学。《吸毒成瘾认定办法》规定吸毒成瘾人员具有下列情形之一的,公安机关认定其吸毒成瘾严重:

(1)曾经被责令社区戒毒、强制隔离戒毒(含《禁毒法》实施以前被强制戒毒或者劳教戒毒)、社区康复或者参加过戒毒药物维持治疗,再次吸食、注射毒品的;

(2)有证据证明其采取注射方式使用毒品或者多次使用两类以上毒品的;

(3)有证据证明其使用毒品后伴有聚众淫乱、自伤自残或者暴力侵犯他人人身、财产安全等行为的。

上述三项标准对于传统毒品海洛因滥用界定较为科学,但对于新型合成毒品而言仍有不科学的地方,主要表现为:新型合成毒品滥用者不适用美沙酮等药物维持治疗;新型合成毒品滥用者采用注射方式吸毒的特别少;现在新型合成毒品种类较多,混合使用比较普遍,按多次使用两类以上毒品将滥用者界定为严重,过于严厉;新型合成毒品本身特性决定过量使用易产生聚众淫乱、自伤自残或者暴力侵犯他人人身、财产安全等行为(就是初次使用也会出现上述情况),若不分情形将其界定为成瘾严重也有失偏颇。

二是依现有技术还很难对新型合成毒品滥用者进行准确的检测。对于传统毒品滥用群体的检测,多年的探索与实践已积累了丰富的经验,检测技术也较为成熟,且滥用者有明显的身体依赖或戒断症状,检测有效时段长。而滥用新型合成毒品人员不像滥用海洛因等传统毒品那样有明显的身体戒断症状,在对其尿检时,检测有效时段仅为几个小时,早1—2个小时不行,吸食药效过后检测也不行,都呈阴性;且公安机关由于缺乏必要的检测设备和方法,所以对滥用新型合成毒品的检测来说存在较大难度,从而也影响了对新型合成毒品滥用者的发现与收戒等。如公安部《关于对吸食、注射毒品人员成瘾标准界定问题的批复》(公复字〔1998〕3号)只对麻醉药品和甲基苯丙胺类毒品和使用甲基苯丙胺检测试剂的结果有规定,而对吸食摇头丸人员没有效果;容易出现只要不是当场抓获、本人拒不承认、即使有旁证也难以认定;摇头丸往往与啤酒混合服用或者有人误服他人置入的摇头丸或出现检测结果“假阳性”,难以认定或者送强制隔离戒毒缺乏依据,容易出现处理上的“显失公平”或执法失误。

第二,新型合成毒品犯罪。

鉴于《刑法》《关于禁毒的决定》等法律法规对新型合成毒品的量刑标准没有确定,各地在办理新型合成毒品案件上遇到一些突出的法律适用问题。

2006年8月,最高人民法院刑一庭下发了《关于审理若干新型合成毒品案件定罪量刑的指导意见》的通知,明确规定了对涉及氯胺酮等新型合成毒品的犯罪行为,要做含量鉴定,不能作出重新鉴定或补充鉴定的,应按有利于被告人的原则进行处理,判处重刑及死刑应特别慎重;确定了十类新型合成毒品的定罪量刑数量标准与海洛因的折算,如:1克海洛因=20克氯胺酮(K粉),1克海洛因=20克美沙酮,1克海洛因=10克亚甲基二氧甲基苯丙胺(摇头丸、迷魂药)等。

2007年11月8日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部根据有关法律和司法解释的规定,结合侦查、批捕、起诉、审判工作实践,制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》,其中对氯胺酮、二亚甲基双氧苯丙胺、三唑仑等九种新型合成毒品的量刑标准进行了确定。

2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《毒品大连会议纪要》)明确规定:对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品,按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品,有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚。对于国家管制的精神药品和麻醉药品,刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准,也不具备折算条件的,应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度,综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的,可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等。

2015年《毒品武汉会议纪要》在“新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用”条款中规定:氯胺酮的死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。对比《关于审理若干新型合成毒品案件定罪量刑的指导意见》中的1克海洛因=20克氯胺酮,死刑数量标准折算标准已变为1∶10,其原因主要基于以下几点考虑:一是近年来氯胺酮在我国的滥用人数不断增长,已上升至第三位,仅次于甲基苯丙胺和海洛因。二是滥用氯胺酮造成的现实危害不断加大,因其兼具麻醉和致幻的双重效果,实践中大量的自伤自残、暴力犯罪及“毒驾”案件多系吸食氯胺酮引发。三是制贩氯胺酮案件近年来呈迅速增长之势,有必要加大对此类犯罪的打击力度。四是《非法药物折算表》规定氯胺酮与海洛因的折算比例是10∶1,可作为参考。可以看出,国家对于氯胺酮的打击日趋严格。

上述相关的法律法规与司法解释为坚决打击和有效遏制这类毒品犯罪的发展蔓延势头,统一了司法标准,确定了折算办法与思路,有力地推动了全国各地打击新型合成毒品犯罪的力度,取得了一系列丰硕的战果。但由于新型合成毒品犯罪不断增加的客观环境与法律的滞后性普遍存在,我国的新型合成毒品立法仍然没有跟上涉毒犯罪新形势的发展。在处理新型合成毒品犯罪时,相关标准的模糊不清,让办案人员深感困惑。

对摇头丸等新型合成毒品法律定义至今仍未统一,给打击工作带来了难题。对于摇头丸至今没有一个准确的定义。没有区别摇头丸和冰毒片的不同。对摇头丸的主要成分,没有列入法律所规定的精神药品和麻醉药品的目录内,使得对于运输和贩卖多种或者复杂成分和不存在MDMA型摇头丸的犯罪活动打击、定罪缺乏法律依据。又如对组织摇头丸狂欢专场并免费提供摇头丸的行为是否构成引诱、教唆和欺骗他人吸食毒品罪或者容留他人吸食毒品罪等没有规定。

对于最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型合成毒品案件定罪量刑的指导意见》规定的“对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后再确定数量量刑”,以其中主要成分来认定毒品数量并不完全合理。从查获的摇头丸的成分分析,大致分为两种类型。一种是标准型,主要是含有纯度较高的MDMA、MDA等若干种苯丙胺类毒品、苯丙胺类衍生物以及其他化学物质相混合制成的片剂。另一种是混杂型,含有海洛因、大麻、麻黄素等。刑事审判中遇到这类毒品,一方面是对“主要毒品成分”这个概念很难操作化,易受主观心理等因素影响,不好进行科学鉴定。不进行含量鉴定,就不能正确判断涉案毒品的类型与危害性,就难以准确合理量刑。另一方面易产生同种类新型合成毒品之间的刑罚失衡,新型合成毒品林林总总,差异很大,无视这些差异,而对不同种类的毒品适用同一量刑标准显然有违罪刑相适应原则。因此,执法者面临不同种类的新型合成毒品时,不仅要考虑该毒品的成分含量,还应当充分考虑该药品所处的管制等级、该药品在医疗和社会生活中的适用状况、公众对该管制药品的接受程度以此解决不同种类的新型合成毒品之间所存在的罪刑失衡问题。

新型毒品数量认定和折算缺乏法律规定。《刑法》仅明确规定了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺这三种毒品的量刑标准,最高人民法院2000年制定的《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对苯丙胺类毒品(除甲基苯丙胺外)等8种毒品明确了毒品犯罪处罚的数量和量刑幅度。2009年最新通过的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》才对部分新型毒品规定了不同的数量认定标准。但是,对于大量的新型毒品,司法解释尚未规定量刑的数量标准和换算方法,对于其他毒品只模糊地以“数量大”概要地进行了规定,鉴定部门无法进行毒品数量的折算,司法部门拿到鉴定意见后,由于没有准确的数量依据,在司法实践中对毒品数量认定标准不一,同罪不同判,造成了混乱(10)

毒品掺假给司法实践带来新挑战。随着制毒技术的不断发展,毒品掺假问题也正日益突出,给司法实践带来了难题。法院系统出于量刑公正和判案准确考虑,希望公安机关能够对缴获的毒品进行鉴定;而公安机关受技术设备等诸多方面的限制,远没有达到可以进行逐案鉴定的条件。因此,我国现行刑法规定不再以毒品的纯度作为定罪量刑的标准,除特别重大的案件外,公安机关对查获的毒品一般只作定性分析,不进行含量多少和成分分析,鉴定结论均表述为“含有毒品成分”或“是毒品”。对毒品是否应该做含量鉴定,国外做法也不统一,在同一法系的英国和美国,英国要求做含量鉴定,美国不要求做含量鉴定。而当前国内的毒品状况是海洛因随着贩毒路线的延长层层掺假;苯丙胺及摇头丸类毒品成分相当混乱,掺杂物及稀释剂五花八门,多药滥用普遍存在。同时,新型毒品如氯胺酮、LSD、美沙酮、甲喹酮、三唑仑、盐酸丁丙诺啡(又名舒美啡)、普鲁卡因、苯巴比妥等滥用的出现也是目前毒品滥用的新情况。对这些新型毒品的贩卖、制造及非法持有等,《刑法》和司法解释没有明确规定定罪量刑数量标准和明确的折算公式。从司法公正考量,刑事审判中没有含量鉴定的结果就不能正确判断涉案毒品的类型与危害性,多种成分的毒品数量的后期的折算也无从谈起,就难以准确合理量刑。从毒品对人体健康危害性大小来考量,高纯度新型合成毒品更容易使人成瘾,对吸毒人员个体的人身健康危害较低浓度毒品严重;而掺假稀释后的低浓度毒品因其扩散范围的扩大,对社会面的危害性也会加大,量刑时也需要考虑这样的因素。而且在死刑的问题上,毒品纯度的问题显得更加突出,例如两个案件中,毒品数量相同,均达到死刑量刑标准,但一个案件的毒品含量仅为10%,折算后远低于死刑标准,另一个案件毒品含量为94%,如果不考虑纯度,仅按照数量,两个案件均量刑为死刑就明显有失法律公平。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中对掺假毒品在量刑时的规定同样体现了毒品纯度对毒品犯罪量刑的影响,由此看来,在司法实践中,毒品的含量仍是案件审理中确定刑罚时应当考虑的重要依据。司法的公正、公平、严谨三方面都要求毒品检验必须进行毒品的含量鉴定。尤其是判处死刑的案件要慎重,鉴定一下含量,就会显得更公正,同时鉴定毒品含量也是司法制度进步的体现(11)

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